广州市公路勘察设计有限公司与广州市公路勘察设计院、殷新华劳动争议2016民终952二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）粤01民终952号

上诉人(原审原告)：广州市公路勘察设计有限公司，住所地广州市番禺区。

法定代表人:施瑞欣，任职总经理。

上诉人(原审原告)：广州市公路勘察设计院，住所地：广州市番禺区。

法定代表人:施瑞欣，任职院长。

二上诉人的共同委托代理人：胡先，广东明盛律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，身份证住址：广州市东山区。

上诉人广州市公路勘察设计有限公司（以下简称设计公司）、广州市公路勘察设计院（以下简称设计院）因与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院作出的（2015)穗番法民五初字第399号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院判决：一、设计公司、设计院应于本判决发生法律效力之日起五日内向***支付违法解除劳动合同的经济赔偿金117016.8元。二、设计公司、设计院应于本判决发生法律效力之日起五日内向***支付一次性伤残就业补助金14529.6元。三、驳回设计公司、设计院的其它诉讼请求。本案受理费10元，由设计公司、设计院负担。

判后，设计公司、设计院不服，提起上诉。上诉请求：1、撤销原审判决第一、三项；2、依法改判设计公司、设计院支付经济补偿金28441元给***；3、由***承担本案诉讼费。上诉理由：一、原审判决认定***月平均工资为4875.7元属于数字计算明显错误，应为4063元，其判决结果也因此错误。二、双倍补偿金是2008年1月1日劳动合同法开始实施后才有的法律规定，之前没有，原审判决自2003年开始计算双倍赔偿金违反了法不溯及既往的原则。三、原审判决认定设计公司、设计院违法解除劳动关系错误。设计公司、设计院愿意按照月平均工资4063元自2008年开始计算7个月补偿给***，即28441元。

***答辩：不同意设计公司、设计院的上诉请求，同意仲裁裁决的处理结果，一审关于一次性伤残就业补助金的计算不符合法律规定。

本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。

本院认为，关于劳动合同解除是否违法的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款“……有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”之规定，***与设计公司已经连续订立了两次以上固定期限劳动合同，在***已经证明其向设计公司明确提出了签订无固定期限劳动合同要求且设计公司也没有证据证明***存在劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的情况下，设计公司本应与***签订无固定期限劳动合同，但设计公司却在最后一份固定期限劳动合同期满后终止了与***的劳动关系，当属违法解除，自应向***支付违法解除劳动合同赔偿金；设计公司、设计院关于双方劳动合同因期满而合法终止以及没有与***续签的意思表示故而不属于违法解除的抗辩，缺乏法律依据，本院不予支持。

关于违法解除劳动合同赔偿金的计算年限问题。法不溯及既往是指法律对其实施之前的行为不具有约束力，本案中设计公司的违法解除行为发生在2014年，而《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日开始实施，即在设计公司实施违法解除行为时现行劳动合同法已经实施，设计公司理应预见并承担其实施违法解除行为的法律后果；而且根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算”的规定，违法解除劳动合同赔偿金的计算年限应该自用工之日起算，即包括劳动者在劳动合同法实施之前的工作年限，因此，在设计公司与设计院存在混同用工的情况下，原审法院将***在设计公司和设计院的工作年限合并计算赔偿金，处理并无不当，本院予以确认；设计公司、设计院认为应自2008年1月1日起开始计算违法解除劳动合同赔偿金年限的理由不成立，本院不予支持。

关于违法解除劳动合同赔偿金的计算基数即月平均工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”的规定，作为解除劳动合同补偿金或赔偿金计算基数的月平均工资是劳动合同解除前12个月的所有货币性收入的月平均值。关于***离职前12个月的月平均收入，双方各执一词，根据《广东省工资支付条例》第四十四条第一款“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定”的规定，工资收入的举证责任在用人单位，设计公司虽然提交了***2013年12月至2014年11月收入总表以及与该收入总表相对应的工资、行车补助、加班费、过节费等签收表，但收入总表上没有***的签名，各项收入的签收均是分开签收；***认为设计公司提交只是其部分工资收入，其离职前的月平均工资应为5010元，并为此提交了劳动合同、社保缴费证明、税收完税证明、电子邮件等证据。本院认为，在双方均确认***除了工资之外还有其他福利收入的情况下，设计公司无法证明其提交的签收记录就是***在劳动合同解除前的全部工资收入，设计公司对此应承担举证不能的法律后果，故本院采信***关于其离职前月平均工资为5010元的主张，但鉴于***对原审法院按照4875.7元月平均工资计算违法解除劳动合同赔偿金的判项没有提出上诉，视为服从，因此，本院对原审判决设计公司、设计院向***支付117016.8元违法解除劳动合同赔偿金的判项予以维持。

关于一次性伤残就业补助金问题。***虽然在二审庭询中提出原审判决关于一次性伤残就业补助金的计算不符合法律规定，但其没有在法定期限内提起上诉，视为其服从原审判决，故对此判项本院予以维持。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费10元，由上诉人广州市公路勘察设计有限公司、广州市公路勘察设计院负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　谷丰民

代理审判员　　李　婷

代理审判员　　黄小迪

二〇一六年三月三日

书　记　员　　林颖敏

庄武衡