凯鲁集团有限公司、鄄城县董口镇人民政府等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省鄄城县人民法院

山东省鄄城县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁1726民初896号

原告：凯鲁集团有限公司，住所地：汶上县南旺镇政府驻地尚书大街194号。

统一社会信用代码：91370830MA3C5MAN25。

法定代表人：赵成凯，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人:赵地昌（特别授权代理），男，1989年6月2日出生，汉族，该公司施工员，住。

委托诉讼代理人：王慧（特别授权代理），山东郓州律师事务所律师。

被告：鄄城县董口镇人民政府，住所地：鄄城县董口镇董口村174号。

统一社会信用代码：11371726004495522L。

法定代表人：贾相军，镇长。

委托诉讼代理人：王景亮（特别授权代理），鄄城诚诺法律服务所法律工作者。

被告：鄄城县教育和体育局，住所地：鄄城县黄河西路181号。

法定代表人：刘希强，局长。

原告凯鲁集团有限公司（以下称凯鲁集团公司）诉被告鄄城县董口镇人民政府（以下称董口镇政府）、鄄城县教育和体育局（以下称鄄城教体局）建设工程施工合同纠纷一案，本院2021年3月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告凯鲁集团公司的委托诉讼代理人赵地昌、王慧，被告董口镇政府的委托诉讼代理人王景亮均到庭参加了诉讼。被告鄄城教体局经传票传唤，逾期未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告凯鲁集团公司诉称，2018年被告董口镇政府作为发包人与原告签订合同协议书，约定由原告承建鄄城县全面改造薄弱学校和解决大班额施工及监理项目(第二批)，施工地点为鄄城县董口联合完小，工程承包范围为总承包。合同第六条对于合同价款与支付方式进行了明确约定，但被告违反协议约定，并未向原

告及时足额支付工程款，截止目前被告尚拖欠原告工程款未支付。经多次向被告催要，被告仍不履行支付义务。该协议书发包方为董口镇政府，涉案项目的建设单位及招标人均为鄄城教体局，原告收到的中标通知也是鄄城教体局发送的，鄄城教体局系实际发包人。请求与被告董口镇政府解除涉案合同；二被告共同支付工程款、鉴定费共计72万元。

被告董口镇政府辩称，一、原告与合同书上的承包人名称不一致，主体不适格；二、涉案学校是鄄城教体局的下属单位，人财物和工程建设均为该局，涉案工程的建设与董口镇政府无关；三、涉案工程的申报、审批、招投标、验收、施工管理等均为涉案学校根据鄄城教体局的指使完成，董口镇政府没有参与；四、鄄城县类似项目有十多处，建设资金划拨均为鄄城教体局，与当地镇政府无关；五、涉案合同之所以由董口镇政府加盖印章，是因为该项目在合同签订前早已开展施工，鄄城教体局无法补办相关手续，在此情况下，董口镇政府在鄄城教体局的唆使下才加盖的印章。董口镇政府并不是涉案工程的实际发包人和投资建设方，不承担工程款的支付责任。

被告鄄城教体局未作答辩。

经审理查明，山东凯鲁建设工程有限公司（以下称山东凯鲁公司）于2019年5月20日变更为凯鲁集团公司。2018年6月7日，鄄城县董口镇联合完小综合楼经鄄城县规划局审批，准许建设，并颁发了鄄规乡字第37292018026号乡村建设规划许可证，该证载明建设单位为鄄城县董口镇中心学校（以下称董口中心校），建设规模为915.84平方米，地上二层。2018年7月13日，鄄城县发展和改革局作出鄄发改审批字〔2018〕62号文件：同意建设鄄城县董口镇联合完小综合楼项目，项目总投资130万元，资金来源为黄河滩区迁建专项资金，同意对该项目勘察、设计、建筑工程、安装工程、监理、设备、重要材料、其他全部招标。2018年8月下旬鄄城县教育局作为招标人进行招标，2018年10月15日鄄城县教育局的《中标通知书》确定山东凯鲁公司为鄄城县全面改造薄弱学校和解决大班额施工项目及监理项目（第二批）第六标段（该标段包括鄄城县什集镇康丰完小、察庄完小、鄄城县董口镇联合完小三处综合楼）的中标人，并通知该公司接到本通知书后30日内到鄄城县教育局与其签订合同。涉案工程《合同书》首部载明：发包方：鄄城县教育局，承包方：山东凯鲁公司，资金来源：省级财政拨款，尾部发包人处加盖有董口镇政府的单位印章及其法定代表人陈思的个人私章，承包人处加盖有山东凯鲁公司单位的印章及其委托代理人赵成凯的个人私章。该合同约定承包范围为总承包，开工日期为2018年10月26日，竣工日期为2019年2月26日，工期总日历天数为120天，质量标准为合格，合同价款为1207866.88元，合同价款采用固定单价，计价办法执行招标文件规定。该合同第26.1条约定：本工程无预付款，按工程形象进度付款，基础验收合格后付至合同价款的20%，主体完工验收合格后付至合同价款的60%，全部工程竣工验收合格后付至合同价款的97%，剩余3%作为质保金，工程全部竣工验收满一年后（无质量问题）一个月内付清，保修执行国家有关规定。涉案工程于2018年11月下旬开工，2019年8月上旬停工，现主体已完工。原告认为合同书首页注明发包人为鄄城县教育局，二被告均有支付工程款的义务。被告认为合同书注明发包人是鄄城县教育局即现在的鄄城教体局，最后加盖的公章是董口镇政府，结合原告提交的其他证据和鄄城县类似建设项目的实际情况，涉案工程实际发包及投资方是鄄城教体局。

2021年8月21日，根据原告的申请，本院委托山东健行工程咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定。2021年10月13日，该公司作出SDJX价鉴函〔2021〕022号工程造价鉴定意见书：鄄城县董口镇联合完小综合楼造价为609426.94元。原告支付司法鉴定费20000元。原告对司法鉴定意见书、发票的真实性、关联性、合法性没有异议，认为虽然鉴定意见低于实际产生的损失，但认可以该结论作为定案依据，鉴定费系其必要、合理的损失，应由被告董口镇政府、鄄城教体局承担。被告董口镇政府对真实性、合法性无异议，认为涉案工程不是其实际发包，与其无关。

原告提交建筑工程验收监督申请书、工程验收组成成员名单、地基基础（主体）结构工程质量监督抽查记录表复印件各两份，并称该组证据来源于鄄城县，主张基槽、基础经建设、勘察、设计、施工、监理单位验收合格。被告董口镇政府有异议，认为该组证据为复印件，系无效证据，如法庭核实该组证据与原件相符，该组证据显示工程验收是鄄城县董口镇联合完小组织实施的，董口镇政府没有人员参加，涉案工程施工管理及验收均与董口镇政府无关。被告董口镇政府提交在互联网查询的鄄城县全面改造薄弱学校和解决大班额施工及监理项目（第二批）招标公告一份，证明涉案工程的招标方是鄄城教体局，鄄城教体局应当是实际发包方及投资建设方。原告对真实性无异议，认为董口镇政府作为发包方在合同书上进行签章，根据合同相对性应承担发包义务，该证据无法否认董口镇政府的发包人资格，鄄城教体局作为招标方确定中标人后，在二被告之间可以变更招标人主体，引入新的合同主体即本案被告董口镇政府，招标人变更、引入被告镇政府作为合同一方当事人不能免除其责任的承担。

对于加盖印章的情况，原告称董口中心校杨主任说涉案工程是董口镇政府的项目，董口镇政府委托鄄城教体局进行招投标，中标后与董口镇政府签订合同。对于施工过程中是董口镇政府负责还是鄄城教体局负责施工事务，原告称整个项目都是董口中心校周主任负责，董口镇政府没有参与。对于是否向被告主张过工程款，原告称其向董口镇中心校和董口镇政府都催要过。

上述事实有当事人陈述、书证等在卷为凭，且经庭审质证，足以认定。

本院认为，原、被告对涉案工程合同书的真实性没有异议，本院予以确认。该合同书首部发包人与尾部发包人名称不一致，因首部发包人名称系打印的，尾部发包人系加盖的董口镇政府印章，故应认定涉案工程系董口镇政府发包，即董口镇政府与山东凯鲁公司之间存在建设工程合同关系。因山东凯鲁公司于2019年5月20日变更为被告凯鲁集团公司，其权利义务应由原告凯鲁集团公司承继，故董口镇政府主张原告主体不适格，本院不予采信。被告董口镇政府称因涉案工程在合同签订前早已开展施工，鄄城教体局无法补办相关手续，在其唆使下董口镇政府才加盖的印章，理由不充分，且没有提交证据证明，本院不予采信。被告董口镇政府主张其不是涉案工程的实际发包人和投资建设方，不承担支付工程款责任，有违合同相对性，本院不予支持。

涉案工程资金来源为黄河滩区迁建专项资金，根据法律规定，应当进行招投标。被告鄄城教体局虽进行了招标，但因合同系被告董口镇政府与山东凯鲁公司签订，且因在本案中没有证据涉案工程被告董口镇政府进行招投标，故本院认为涉案合同应为无效合同。因涉案合同无效，对双方当事自始不具有约束力，故原告请求与被告董口镇政府解除合同，本院不予支持。涉案合同虽然无效，但因被告董口镇政府未就存在质量问题进行抗辩，视为认可，故原告主张董口镇政府支付涉案工程款，本院予以支持。SDJX价鉴函〔2021〕022号工程造价鉴定意见书系本院根据原告的申请，委托具有资质的机构作出的，具有客观真实性，且与本案具有关联性，本院予以采信。涉案工程款以鉴定意见书为凭，本院支持609426.94元，司法鉴定费凭票据支付，为20000元。

原告提交的建筑工程验收监督申请书、工程验收组成成员名单、地基基础（主体）结构工程质量监督抽查记录表，该证据系复印件，且被告有异议，本院不予采信。被告提交的在互联网查询的鄄城县全面改造薄弱学校和解决大班额施工及监理项目（第二批）招标公告，原告无异议，且有原告提交的《中标通知书》佐证，本院予以认定。该两份证据能够证明涉案工程招标单位系被告鄄城教体局，中标单位系山东凯鲁公司。根据合同法原理，招标通知系承诺，承诺生效时合同成立。但是，法律、法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同的，合同自双方当事人签字或者盖章时成立。《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”因建设工程合同系要式合同，根据该规定，被告鄄城教体局向原告发出中标通知书后，双方应当依法签订书面合同。山东凯鲁公司虽系涉案工程中标单位，但因双方没有签订书面合同，欠缺合同成立的形式要件，故原告与被告鄄城教体局之间的合同不能成立。原告主张鄄城教体局系涉案工程的建设单位及招标人，是实际发包人，应与被告董口镇政府共同支付涉案工程款，因双方之间不存在合同关系，本院不予支持。至于被告鄄城教体局与被告董口镇政府是否存在法律关系、存在何种法律关系，不是本案审查的范围。

综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告鄄城县董口镇人民政府于本判决生效后十日内支付原告凯鲁集团有限公司工程款、司法鉴定费共计629426.94元；

二、驳回原告凯鲁集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费11000元，由原告凯鲁集团有限公司负担906元，由被告鄄城县董口镇人民政府负担10094元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。

审　判　长　　石养同

审　判　员　　谭春亭

人民陪审员　　樊庆德

二〇二一年十一月二十六日

书　记　员　　苏含含