某某、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省菏泽市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁17民终1937号

上诉人（原审原告）：***，男，1965年8月16日出生，汉族，住汶上县。

被上诉人（原审被告）：***，男，1972年12月22日出生，汉族，住汶上县。

被上诉人（原审被告）：凯鲁集团有限公司，住所地：汶上县南旺镇政府驻地尚书大街194号。

法定代表人：赵成凯，总经理。

委托诉讼代理人：秦发华，北京市盈科（济宁）律师事务所。

被上诉人（原审被告）：鄄城县古泉街道办事处，住所地：鄄城县鄄一路中段。

法定代表人：陈新雷，主任。

上诉人***因与被上诉人***、凯鲁集团有限公司（以下简称凯鲁公司）、鄄城县古泉街道办事处（以下简称古泉办事处）建设工程合同纠纷一案，不服山东省鄄城县人民法院(2021)鲁1726民初3454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付工程款473万元，或发回重审；2.一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实部分错误，程序违法，判决错误。一、一审法院认定涉案工程正负零已验收，地下部分结算总价为11,040,477.12元正确。1、上诉人持有施工资料系实际施工人。一审时，上诉人提交了《中标通知书》、《建设工程施工合同》，三被上诉人均认可该证据的真实性。上述证据由上诉人持有，本身就能证明上诉人系实际施工人。一审时法院查明***系案涉工程的实际施工人，假设上诉人与***之间仅仅存在借贷关系，依据客观常识，***绝不会将施工资料交由上诉人持有。故上诉人与***之间系合伙关系，双方共同为案涉工程的实际施工人。2、上诉人参与了施工，履行了实际施工人的职责，系实际施工人。***与上诉人签订《协议合同书》后，***将案涉工程的施工图纸等施工资料交付给了上诉人。上诉人参与了工程施工，持有施工的有关签证，能够证明其系实际施工人。3、上诉人的一审诉讼请求依法应予支持。《协议合同书》与其他证据相互印证能够证明上诉人与***系合伙关系，均为实际施工人，被上诉人应向上诉人支付473万元工程款。上诉人与***在《协议合同书》中约定双方为工程的共同合伙实际施工人，约定了上诉人投资200万元用于工程的材料款周转及其他开支使用。施工中，***接受了上诉人的394万元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十五条的规定，对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。本案中，上诉人将其与***结算的79万元投入到案涉工程中，未约定垫资情况及利息，应当按照工程欠款处理。对该工程欠款，***明确表示上诉人要求发包人支付拖欠的工程款473万元由上诉人一人享有。一审法院认为现有证据不能反映上诉人与***存在合伙关系，未支持上诉人的诉讼请求系认定事实错误。二、一审法院审理程序违法。1、***的授权委托书非其本人签名，一审法院未予审核，直接认定代理人的代理权限。2022年1月17日，***的儿子赵树闯提交至一审法院的《补充质证意见》中述明***外出有事，由其代为签字。赵树闯与***虽为父子关系，在没有***的授权情况下，其无权代***签名。该补充质证意见与事实不符，该质证意见表述的事实错误。2、一审时，上诉人预提交有关施工资料，一审法官以施工资料过多为由，拒绝接受上诉人的证据，侵犯了上诉人的诉讼权利。三、上诉人有新的证据证明自己系实际施工人。上诉人持有工程施工资料，能够证明其系实际施工人。另补充，上诉人系涉案工程实际施工人。一审仅因上诉人约定了不参与施工，不负施工任何责任，在该工程的盈利上不计较其他，就否定上诉人实际施工人身份，其被上诉人***与上诉人实际承包施工的涉案工程，实行的各工种分项分包各负理赔义务，上诉人是涉案工程直接投资管理者，实际经营者，涉案《协议合同书》的内容约定是上诉人与被上诉人***之间的约定，被上诉人***负责工程施工质量问题，上诉人负责工程款问题及其它综合事务的管理，此约定是二人之间的分工约定，更是约定了被上诉人***与上诉人为涉案工程共同实际施工人，且涉案十份建设投资款证明，明确载明***与李西海只是证明***的建设资金对涉案工程到位情况及建设资金的结算情况，却在一审变成了***的借款。上诉人向法庭提交的重多对涉案工程实际发生的事实证据，相互印证，即能证明上诉人系涉案工程的实际施工人。一审办案违法。一审应对涉案工程该诉进行广意充分考虑，多方调查，综合理解，不应不顾实际，希望二审法院查明涉案事实后支持上诉人***的诉讼请求。

被上诉人凯鲁公司庭后提交书面答辩意见，一、上诉人以其持有相关工程建设项目资料即视为其就是该建设项目法律关系的主体，属于认知性错误，没有事实根据。上诉人在一审庭审中虽然提交的“中标通知书”“施工合同”以及施工过程当中的“结算单”等，与建筑工程施工合同关系有关的证据材料，但这些资料都属于复印件，不是原件资料，且上诉人均不是这些材料反映的法律关系的当事人主体，都属于“别人”的文书资料，与上诉人没有法律利害关系。上诉人能够向法庭提交上述材料，都是因为上诉人在向***索要借款过程中，长期在项目工地蹲守，掌握了相关信息，或私自复印或手机拍摄的图片资料，其本身并没有参与项目施工活动的法律事实，凯鲁集团有限公司以及业主建设单位也均不认可上诉人的实际施工人身份。二、有充分证据显示，上诉人与***之间系民间借贷法律关系，而不是涉案建设项目的实际施工人。***与***之间的协议合同书，属于***与***之间系民间借贷法律关系的直接证据。同时上诉人提交的79万元利息欠款证明，也进一步佐证了双方之间是民间借贷法律关系的事实。根据***与***之间合同约定的内容，上诉人方仅按月息2%收取固定利润，显然属于“名为合伙，实为借贷”的关系本质，***对此证据也没有异议。足以显现上诉人不是涉案建设工程施工法律关系的主体，仅仅属于其与***之间借贷法律关系的资金出借人而已。三、上诉人主张的款项数额，也是进一步反映了上诉人与***之间系民间借贷的关系，根据法庭查明的事实，上诉人诉讼请求金额就是其提供出借资金本金，另加79万元利息的组合。假如双方系合伙关系且是该项目的共同实际施工人的情形，上诉人首先应进行“分伙之诉”，合作事项没有完结，合伙事务没有结算，合伙关系没有解散，上诉人起诉的请求显示背离了“共担风险，共享利润”的合伙关系的基本原则。由此可见，上诉人的本意也不是在按合伙法律关系主张权利的。四、一审案件审理程序并无不当，对证据发表质证意见，属于当事人的诉讼权利之一，如何发表质证意见以及是否发表质证意见，均不影响法院对案件事实的分析和认定，并不影响法院对案件审理。综上所述，上诉人***与被告***之间系民间借贷的法律关系，***不是涉案建设工程施工项目法律关系中的当事人主体，上诉人诉求依法不能成立，请求二审法院依法审查驳回上诉人的上诉请求。

被上诉人***、古泉办事处均未答辩。

***向一审法院起诉请求：被告***、凯鲁公司偿还工程款473万元，连带违约责任；被告古泉办事处承担违约并在拖欠工程进度款范围内向原告支付工程款473万元；案件一切受理费由被告承担。

一审法院认定事实：鄄城县古泉街道综合服务中心建设项目（项目编号：SDMN2020-014）经过招投标，确定凯鲁公司为中标人，2020年8月12日，古泉办事处向该公司发出了中标通知书。之后，古泉办事处（发包方）就该项目与凯鲁公司（承包方）签订了《建设工程施工合同》，合同采用固定综合单价，签约合同价为34164639.46元；合同专用条款第17.3条约定：按照工程进度，第一次拨款在正负零完成验收合格后拨付已完工程量造价的70%，第二次拨款在主体完成验收合格后拨付已完工程量的70%，第三次拨款在竣工验收合格备案后拨付至合同价款的70%，剩余27%在工程审计完成后拨付，预留3%的维修保证金。该合同尾部没有具体签订时间，但加盖有古泉办事处及凯鲁公司的印章，并有凯鲁公司法定代表人赵成凯的签名。涉案工程于2020年11月6日开工，正负零以下已完工，地面以上绑扎了部分钢筋笼子，现已停工。涉案工程正负零已验收，地下部分结算总价为11040477.12元。古泉办事处已支付凯鲁公司工程款90万元。

2020年11月10日，***（甲方）与***（乙方）就鄄城县古泉街道综合服务中心建设办公楼项目工程（项目编号：SDMN2020-014）签订《协议合同书》，双方约定：一、该工程由乙方投资现金200万元作为该工程的材料款周转资金及其他开资使用，在不少于200万元的情况下以实际投资收据为准，剩余不够的材料款由甲方协调解决，确保工程顺利完工，并用该工程回收款按月息2%计息，优先对该工程投资款支付相应的本息，如违约，乙方有权起诉该工程的发包方及该工程的相应人员和单位。二、甲乙双方为该工程的共同合伙实际施工人，乙方对该工程只投资不参与施工，在对该工程结算回款时有着共同的权利，但乙方对该工程不承担施工的任何责任。三、该工程由甲方进行制作施工完成，确保工程质量合格。四、该工程的盈利乙方不计较其他，盈利的款项由甲方任意处理。五、乙方对该工程的投资款，由该工程的款项每月支付相应的利息，甲乙双方协商用期10个月，特殊情况下期限可以协商。六、本合同一式两份，甲乙双方格式一份，本合同签字捺印生效，双方共同遵守有同等法律效力。

2020年11月12日，***为***出具《收到建设投资款证明》一份，内容为：今收到***建设投资于《鄄城县古泉街道综合服务中心建设办公楼项目工程，项目编号：SDMN2020-014》50万元，由***用于该项目工程建设，经协商约定用该工程的回收款，按月息2%计息优先对该工程投资款支付相应的本息，如违反约定***有权起诉该工程发包方与该工程相应的人员和单位。2020年11月13日至2021年10月23日，***为***出具《收到建设投资款证明》九份，该九份证明除款项金额不同外，其他内容均与2020年11月12日《收到建设投资款证明》相同。上述十份证明共计款473万元。2021年10月23日，***为***出具收到条一份：今收到《工程编号为SDMN2020-014》鄄城县古泉街道综合服务中心建设办公楼项目工程中***为该工程垫付利息及相关费用结算79万元。该收到条结算人***旁边有“转单”字样。***认可用于涉案工程投资本金及利息共计473万元（含利息79万元）。

庭审中，原告***主张涉案工程系***以凯鲁公司的名义中标，***挂靠凯鲁公司与古泉办事处签订了《建设工程施工合同》，《协议合同书》是***与***签订的合伙承建涉案工程的协议。被告***认为中标通知书、《建设工程施工合同》与原告没有关联性，《协议合同书》明为合伙，实为借贷，原告主张的数额是实际借贷金额及利息，不是涉案项目工程款的结算事项。被告凯鲁公司、古泉办事处认为中标通知书、《建设工程施工合同》与原告不具有关联性，《协议合同书》与己无关。被告凯鲁公司认可被告***对涉案工程进行了投资，其与***的关系庭后回复。原告提交通话录音四份，1、2021年9月通话录音主要内容：原告：古泉办事处招标当时借你的资质是王宁、赵旭他们介绍的吗。赵成凯：是汶上姓田的。原告：你联系上他时叫他别不接电话，打好几个电话都不接，你催他，他当回事。赵成凯：我给他联系。2、2021年10月9日通话主要内容：原告：当时你们的事我不清楚，也不过问，不参与，我只是干巴投资。***：咱这样多好，咱这边关系疏通完了你过去，咱该干啥就干点啥，你过去，负责小海，让小海听你的，咱把事情治好，别瞎了，我把话说的够明了。原告：行，只要你找的关系管用就错不了，咱目前经济状况不行。***：现在不行，钱过来你支配，咱不让别人插手，关系疏通完了，咱能要钱，你弄吧。原告：嗯。3、2021年11月3日通话主要内容：***：咱这事下一步咋办，我想活咱还得干，咱的想法形成意见，叫赵凯（赵成凯）给咱见个面，原告;管，商量好再找他，咱是共同施工的，只是挂靠他，签的那个合同就是一个投资，为啥当时把股份不签明，就是为了兄弟们账目，咱是共同施工人。***：那是。原告：前一段时间老刘说你把钱投给***，***没有用到工程上，你没用工程上用哪里了？***：没有用工程上，东西谁弄来的？***：我那天给你说了，你负责整个整体，咱得给赵凯见个面。原告：行，咱工地6月29日验收报告打上去8月份还没有下来，9月3日我说发个催款函，你的意思不发，怕那边不好办，还想盖个章，我发给你了，赵凯不给盖章，验收两个月了我就感觉坏事，就给小海说不行就把投入的设备该撤的撤，我投入的资金真不行把息停了结算完就完了，咱23号才把帐算了。***：嗯。原告：紧跟着我弄了一个情况说明，意思和催款函一样，证明我的钱投到了工程上，你只要在情况说明上签字，他不盖章拉倒，我最起码上古泉办事处拿着让他们看，这是事实，***：那是。***：起诉也好不起诉也好，我都该你这些钱，我想下一步把活干起来，原告：干，***：咱不能瞎这里，咱与赵凯还有老刘见个面，下一步怎么办，还有，赵凯你别不认可老靖也不认可我，你这样伙计是俺俩进行的，你得配合我们施工，得把这些事说明，原告：行，这个情况说明那个时候你们签了就不用起诉了，你签了多好，又没有让你们承担还款责任，那个字你签不签？***：签不签，我想跟老刘赵凯见了面或催款函或情况说明，咱沟通沟通，让赵凯给咱治，我感觉得跟赵凯老刘坐一块，订个具体方案，让他配合咱。原告：这是咱兄弟的事，先别跟他们商量，这个情况说明的事你考虑着签没问题，你问赵凯合适不，给盖章不，不给盖章，你愿意签也行。4、2021年12月5日通话主要内容为：原告：我与赵成凯、范书记统一意见，把那个钱先给我，剩下的给赵成凯支付料款，***：统一意见就好，把钱发了就完了。原告：看到你们两个的答辩状气死了，***：答辩状不知道，不要再说那个事了。原告：那个钱判给我你没有意见吧，***：行、行，我有事，晚上再联系。上述录音证明涉案工程系原告与***合伙建设，工程款是原告投资，***挂靠凯鲁公司施工，证明***同意支付原告涉案工程款473万元。被告***及凯鲁公司对证据的真实性、合法性、关联性均有异议。被告***认为其与原告之间系借款关系，***系涉案项目的实际施工人，原告没有参与施工；***从原告处借入的资金用于涉案项目，因项目不能按时支付工程款，导致原告的借款不能偿还；原告索要工程款经常到工地，了解一些工程信息，但不能因此成为涉案项目的实际施工人；***同意在工程项目结算款到位后一次性偿还原告全部借款，其他意见同凯鲁公司。被告凯鲁公司认为录音属于视听资料，系电子证据，必须结合其他证据审查确定能否作为认定事实的证据；原告的书面证据已清晰证明其与***系民间借贷关系，其书面合同及收款收据等均与该录音证据不能吻合；假设原告是实际施工人，其主张的是出借本金及利息，与涉案项目工程款没有关联性，其向***主张权利，应当先向***主张分伙诉讼，何况涉案项目尚未完工。被告古泉办事处对录音的真实性、关联性均有异议，认为原告没有实际参与涉案项目施工，与其没有任何关系。庭后，被告凯鲁公司认可与***在涉案工程上系挂靠关系。2022年1月27日，原告***提交光盘一张，该光盘内有工程费用单、工程进度款催款函、工程完成进度音频、古泉办公楼地下工程完工现场、古泉办公楼建设材料工地卸置现场、古泉办公楼施工现场音频、古泉街道办事处办公楼图纸、古泉办公楼施工现场八份照片及视频，证明原告是涉案工程的实际施工人。被告凯鲁公司、***、古泉办事处对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，被告凯鲁公司、***认为该组证据从内容上不能证明其观点，不具有相关主张的证据能力，不能证明原告属于建设施工合同关系的法律主体，原告不属于建设工程施工合同关系的一方当事人；被告古泉办事处认为该组证据不能证明原告是涉案工程的实际施工人。

被告***提交银行流水两张，称因涉案工程的借款，被告***于2021年9月27日、10月25日分别向原告还款32万元、6000元，证明双方是借贷关系。原告对还款金额没有异议，对证明目的有异议，认为该两笔还款是涉案工程之外的借款，并提交借条三张，证明在涉案工程之外，***借原告舅父徐景太30万元，因徐景太与***不熟，要求原告担保，后***偿还了本息326000元，该款转交给了徐景太。被告***对证据的真实性无异议，认为与本案无关联性，***提交的银行流水是为了证明原告***与被告***之间是借贷关系，原告与涉案工程项目没有联系。

一审法院认为，涉案工程经过招投标，被告凯鲁公司与被告古泉办事处签订了《建设工程施工合同》，该事实双方当事人没有异议，本院予以认定。该合同系被告***借用凯鲁公司的资质签订的，违反了法律法规强制性效力性规定，应为无效合同。被告***系资质的借用人，应为涉案工程的实际施工人。原告***称其与***系合伙关系，主张其为涉案工程的实际施工人，被告否认，原告***应就涉案工程与***存在共同投资、共同经营、共担风险、共负盈亏承担举证证明责任，否则，应当承担举证不能的法律后果。原告提交的《建设工程施工合同》，因该合同上没有原告***的签名，原告的证明目的本院不予认可。原告提交的《协议合同书》及《收到建设投资款证明》，被告***没有异议，该证据的真实性本院予以认定。该投资款证明仅能证明被告***收到了投资款，不能反映原告***与***存在合伙关系。该合同书虽明确记载了原告***与被告***系共同合伙实际施工人，但因约定了原告仅进行投资，不参与施工、不负施工任何责任、不计较盈利，该合同名为合伙，实为借贷，不符合合伙的特征。原告提交的通话录音四份，没有证据证明该通话录音具有真实性，且被告有异议，本院不予采信。原告提交的工程费用单、工程进度款催款函、工程完成进度音频、古泉办公楼地下工程完工现场、古泉办公楼建设材料工地卸置现场、古泉办公楼施工现场音频、古泉街道办事处办公楼图纸、古泉办公楼施工现场的照片、视频，该组证据主要内容为材料购置情况、工程施工过程、完工情况，与须待证的其与被告***系合伙关系不具有关联性，且被告有异议，本院不予采信。因原告***在本案中没有完成举证责任，其请求被告支付涉案工程款本院不予支持，本案中的其他证据本院不再审查。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告***对被告***、凯鲁集团有限公司、鄄城县古泉街道办事处的诉讼请求。案件受理费44640元，由原告***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人***提交三组证据，证据一，涉案工程施工资料一组，拟证明***实际施工了涉案工程，证据二，***与***通话录音一份，拟证明***未委托任何律师，证据三，***在2022年2月9日出具的《情况说明》一份，拟证明***同意本案诉讼由***一人行使权利。被上诉人凯鲁公司质证称，1、对证据一中1-18项涉案工程签证资料的真实性、关联性均有异议，且一审程序中已经提交，不属于新证据，更不能证明上诉人主张的观点。2、对证据二的真实性，合法性，关联性都有异议，不认可上诉人主张的观点。录音的内容进一步证实了一审中***委托律师参加一审庭审诉讼活动的真实性，只不过上诉人不同意一审代理律师的观点而已。该证据对上诉人主张其是实际施工人的观点，不具有关联性，没有证明能力。3、对证据三的真实性，合法性，关联性都有异议。从证据形式上属于证人证言，证人应当依法出庭接受当事人庭审质询，并经法庭审查后，其证人证言方能作为认定案件事实的依据，显然该证据不符合法定的形式要件。从内容上，《情况说明》并没有明确确认上诉人属于涉案“鄄城县古泉街道办事处办公楼建设项目”的实际施工人。只是同意上诉人以诉讼方式主张权利，且仅是一方的观点而已，并且这一观点也没有得到法律关系相对人的确认或同意。对于上诉人***提交的上述证据，本院将综合全案进行分析认定。

本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致。

本院认为，当事人对于自己提出的主张，有责任提供证据予以证明。古泉办事处将涉案工程发包给凯鲁公司，***借用凯鲁公司的资质进行施工。***与***签订《协议合同书》约定，***仅进行投资，不参与施工，不负施工任何责任，不计较盈利，结合***向***出具的《收到建设投资款证明》，***与***之间名为合伙，实为借贷，其约定并不符合合伙的特征，并且***提交的《建设工程施工合同》以及涉案工程施工资料中均未有***签字，因此，综合在案证据，无法证明***与凯鲁公司或古泉办事处存在合同关系，亦不能证明***与***之间系合伙关系。上诉人***以涉案工程实际施工人身份向***、凯鲁限公司主张工程款473万元，因本案涉及多个法律关系，经过一审法院释明，***仍坚持不变更诉讼请求，而根据现有证据亦不足以证实其系涉案工程实际施工人，故一审法院驳回其诉讼请求并无不当。***主张一审审理程序违法，但未能提供充分证据予以证实，故对其主张，本院不予采纳。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费44640元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　尚　杰

审 判 员　　井　慧

审 判 员　　张　静

二〇二二年六月十五日

法官助理　　汪　舒

书 记 员　　付成林