***、淮***装饰工程有限公司等劳动争议民事二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)苏08民终1265号 上诉人(原审原告)：***，男，1973年2月8日出生，汉族，住淮安市涟水县。 委托诉讼代理人：***，淮安市淮阴区新海法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：淮***装饰工程有限公司，住所地淮安市淮阴区渔沟镇新民村7组58号，统一社会信用代码91320804MA1T7B7B81。 法定代表人：***，该公司董事长。 原审第三人：紫金财产保险股份有限公司淮安中心支公司，住所地江苏省淮安市淮安经济技术开发区翔宇中道55号，统一社会信用代码91320891572615203N。 法定代表人：***，该公司总经理。 原审第三人：淮安市苏兴建设工程有限公司，住所地淮安市淮阴区九江路119号1号楼，统一社会信用代码91320804753911909L。 法定代表人：***，该公司总经理。 原审第三人：***，男，汉族，1979年8月8日出生，住淮安市淮阴区。 原审第三人：**建，男，汉族，1986年2月18日出生，住淮安市淮阴区。 上诉人***因与被上诉人淮***装饰工程有限公司（以下简称鹏扬公司）、原审第三人淮安市苏兴建设工程有限公司（以下简称苏兴公司）、***、**建与紫金财产保险股份有限公司淮安中心支公司（以下简称紫金公司）劳动争议纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2021）苏0804民初5851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月1日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人鹏扬公司法定代表人***、原审第三人***到庭参加诉讼，苏兴公司、**建、紫金公司经本院依法传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销淮安市淮阴区人民法院（2021）苏0804民初5851号民事判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：1.上诉人陈述治疗费用中101646.73元系上诉人向第三人**建借用，应更正为淮安市第一人民医院住院费95623.37元，其中上诉人自付40000元，其余是上诉人向**建借用。2.上诉人没有向***借款2000元用于治疗。3.紫金公司报销的30000元在**建处，**建未将该30000元给上诉人。4.医疗费扣除2000元错误，应为87401.33元。5.上诉人至今不能行走，不能从事任何劳动，被上诉人不能安排上诉人任何工作，应当计算上诉人劳动能力鉴定结束前原工资福利待遇，一审法院没有回应该诉讼请求。庭审中，上诉人主张撤回上诉理由部分第三条，对向***借款2000元用于治疗也表示认可。 鹏扬公司辩称，要求维持原判并划分每家公司承担金额。 ***辩称，上诉人与我本人不熟悉。这个工地是转包的，转包方与我也不熟悉。我是好心人，当时住院的10万元都是我托人给付的。理赔数额淮阴区法院按照法律规定判决，要求明确划分。 苏兴公司、**建、紫金公司未到庭答辩。 ***向一审法院起诉请求：判令被告支付住院伙食补助费[50元/天*88天]4400元、护理费[120元/天*88天]10560元、一次性伤残补助金[545*30*13]212550元、一次性工伤医疗补助金[120000*0.9]108000元、一次性伤残就业补助金[45000*0.9]40500元、交通费结合原告的治疗地点等酌定为3000元、停工留薪期工资196200元、劳动能力鉴定结束前原工资福利待遇91560元、医疗费[101646.73+47401.33+赔30000]149048.06元、救护费240元，合计：816058元。 一审法院认定事实如下：第三人苏兴公司总承包位于淮安市淮阴区上的厂房建设工程，外墙玻璃雨棚等工程分包给被告鹏扬公司，被告鹏扬公司又将劳务分包给第三人**建。2018年11月17日，原告***受**建雇佣为涉案工程提供电焊工等劳务工作。第三人苏兴公司为施工人员在紫金公司参加了短期健康和意外伤害保险，保单为不记名投保。 2018年12月20日，原告在工作过程中受伤。当日，原告被送至淮安市第一人民医院救治。经诊断为有胫腓骨开放性骨折、右小腿开放伤、右跟骨骨折、右胫距关节脱位、***开放伤。原告住院治疗至2019年1月21日，共计32天，行手术治疗好转出院，产生住院费95623.37元和门诊费3467.48元，合计101646.73元，医嘱休息三个月。另外产生救护费240元，交通费1458元。 2020年4月16日至6月11日，原告因术后感染入住淮阴区三树卫生院治疗56天，产生医疗费47401.33元，医嘱休三月等。紫金公司已按照保险合同的约定向原告赔付医疗费30000元。 原告陈述上述治疗费用中101646.73元系原告向第三人**建借用，第三人***陈述该费用系其拿给**建，由**建为原告垫付医疗费使用。另，第三人***陈述原告曾向其借款2000元用于治疗，原告在一审法院规定的时间内对该笔款项有无实际发生、实际用途未作回应。 2020年6月19日，淮阴人社工认字[2020]194号认定工伤决定书认定原告受伤为工伤。2021年2月6日，淮安市劳动能力鉴定委员会以苏08****工初[2021]29号劳动能力鉴定结论通知书认定原告致残程度为七级。伤后至今，被告未安排原告工作。 一审另查明，第三人紫金公司已经按照保险合同附加意外伤害医疗保险限额为30000元的约定向原告赔付了30000元。现紫金公司不同意按照本次工伤伤残七级的标准向原告赔付意外伤害险中的限额为500000元伤残赔偿金。 一审还查明，原告***于2020年1月2日向一审法院提起诉讼要求确认其与鹏扬公司之间存在劳动关系。2018年12月20日，***在本案涉案钱江路工地施工时受伤，后向劳动部门申请仲裁，要求确认劳动关系，劳动部门以未提供初步证据为由不予受理，后原告诉至一审法院。为证明自己的主张，原告举证工商登记资料、证明、出院记录等证明双方之间为劳动关系，鹏扬公司对证据真实性予以认可，但不认可证明目的。鹏扬公司举证**建出示给公司和***的承诺书，证明工程分包给**建，原告是跟**建做工，与鹏扬公司没有关系。在该案庭审过程中，**建陈述原告长期跟随其做工，有事就去做，没事就赋闲在家，涉案工地工程款由其从被告鹏扬公司处结算后按照200元/天结算给原告***，各方之间均没有合同。 原告对于停工留薪期工资按照每日545元计算，原告未充分举证证实，且根据生效判决认定的事实，一审法院认定原告的月收入为6000元。现对原告的损失计算如下： 1.医疗费45401.33元=47401.33元-2000元； 2.护理费8800元。结合本地护工收入水平，一审法院酌定护理费100元/天，原告两次住院88天，共计8800元； 3.住院伙食补助费50元/天×88天＝4400元； 4.停工留薪期工资：6000元/月×12月＝72000元。结合原告住院期间、出院医嘱以及原告伤情，一审法院酌定提供留薪期为12个月，原告未能提供经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认的可以适当延长停工留薪期的相关证据,故对其主张超过12个月停工留薪期工资的主张不予支持。 5.一次性工伤医疗补助金[120000*0.9]108000元； 6．一次性伤残就业补助金[45000*0.9]40500元； 7.一次性伤残补助金[200*30*13]78000元； 8.救护费240元，有票据为证，一审法院予以确认； 9.交通费，考虑到原告住院治疗及鉴定情况，一审法院酌定为2000元； 上述1－9项合计318441.33元。 一审法院认为：具备用工主体资格的承包人违反法律、行政法规的规定，将承包业务分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包人承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任。农民工因工作原因受到伤害的，用人单位应当采取措施使受伤的农民工得到及时救治，并按规定向劳动保障行政部门申请工伤认定。用人单位未参加工伤保险，农民工发生工伤的，由用人单位按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，被告鹏扬公司将工程承包给不具备用工主体资格的**建，被告鹏扬公司依法应当承担相应责任。原告要求第三人***承担连带赔偿责任未能举证证实第三人***向第三人**建进行了转包，故对原告的该项请求不予支持。被告鹏扬公司辩称鹏扬公司将涉案工程转包给**建，**建雇佣原告工作，第三人苏兴公司已为原告购买了意外伤害医疗险以及意外伤害险，故原告所受损失应当由第三人紫金公司赔偿后，不足部分由第三人**建承担补充赔偿责任。一审法院认为鹏扬公司作为具备用工主体资质的施工单位违法将工程转包给不具备用工主体资质的**建个人，依法应当承担相应的工伤赔偿责任，第三人**建承担连带赔偿责任，故对鹏扬公司的该辩称意见不予采纳。 一审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第七条、江苏省实施《工伤保险条例》办法（江苏省人民政府令第103号）第二十七条、第三十六条、第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，作出一审判决：一、被告淮***装饰工程有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告***医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、停工留薪期工资、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金合计318441.33元。二、第三人**建对上述费用承担连带赔偿责任。三、驳回原告***其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，免予收取。 本院二审期间，***称有一份通话录音，是另一案件二审庭审时当庭打电话给第三人**建，证明第一次住院的9万元医疗费是上诉人自己掏了4万元，其余是第三人**建给付。但***未提交证据原始载体进行质证，对此鹏扬公司不予认可，称其给**建100000元用于***的治疗。因没有原始载体进行质证，本院无从确认该证据的真实性，故对该证据不予采信。 二审经审理查明，原审认定事实无误，本院予以确认。 本案争议焦点为：一、上诉人是否自行垫付40000元的医疗费；二、停工留薪期结束至劳动能力鉴定前的工资待遇能否支持。 关于争议焦点一，本院认为，上诉人***在一审阶段自认住院费医疗费都是**建支付，其在二审阶段主张其自行垫付40000元，但其未能提交证据证明其主张，故对其主张本院不予支持。 关于争议焦点二，***根据江苏省关于实施《工伤保险条例》若干问题的处理意见第十四条规定主张停工留薪期结束至劳动能力鉴定前的工资待遇，本院认为，该规定适用于存在劳动关系的劳动者与用人单位之间，本案中鹏扬公司是根据法律规定承担工伤保险责任，鹏扬公司与***之间不存在劳动关系，停工留薪期满后***也没有向鹏扬公司提供劳务，故***主张停工留薪期结束至劳动能力鉴定前的工资待遇没有法律依据，本院不予支持。 苏兴公司、**建、紫金公司经本院依法传票传唤无正当理由拒不到庭应诉，视为其放弃抗辩权利，本院依法缺席判决。 综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，免予收取。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　孙　坚 审 判 员　孙　洁 二〇二二年六月三十日 法官助理　*** 书 记 员　方　心