安阳市久远安装工程有限责任公司与河南富春建设工程有限公司、某某建设工程合同纠纷一审民事判决书

河南省郑州市惠济区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）豫0108民初1793号

原告：安阳市久远安装工程有限责任公司，住所地：安阳市安水路中段路南，统一社会信用代码：9141050578916786XD。

法定代表人：牛海峰，公司董事长。

委托诉讼代理人:杨丽华，河南仟问律师事务所律师。

被告：河南富春建设工程有限公司，住所地：林州市原康镇政府南楼，统一社会信用代码：914105817602402507。

法定代表人：宋时桥，公司董事长。

委托诉讼代理人：胡宝林，河南佐达胜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱一枫，河南佐达胜律师事务所实习律师。

被告：***，女，汉族，1977年11月12日出生，住河南省安阳市文峰区。

委托诉讼代理人：张卫辉，河南华语信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨晓，河南李彤律师事务所律师。

原告安阳市久远安装工程有限责任公司（以下简称久远公司）诉被告河南富春建设工程有限公司（以下简称富春公司）、***建设工程合同纠纷一案，安阳市殷都区人民法院立案受理后，被告富春公司、***在答辩期间对管辖权提出异议，安阳市殷都区人民法院裁定驳回，***不服提起上诉，安阳市中级人民法院裁定撤销原裁定，本案移送本院处理。本院立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告久远公司法定代表人牛海峰、委托诉讼代理人杨丽华、被告富春公司委托诉讼代理人胡宝林、被告***委托诉讼代理人张卫辉、杨晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法认定被告违约拒付工程款，并依法判令其立即支付拖欠的工程款本金442.5万元及违约金（违约金按同期人民银行贷款利率四倍计，从应付之日起至付清之日止）；2、请求人民法院依法判令被告承担本案的全部诉讼费用。审理中原告明确违约金为195.7027万元。事实与理由：2015年1月，原告与两被告签订建设工程施工合同，由原告为两被告承建在郑州市北环三六九家具城院内，花园口家具城1号楼钢结构工程。合同约定：“工程质量和检验验收：已竣工未验收工程，在交工前由乙方负责保管，甲方不得动用，若甲方已经使用，即视同交验合格。争议的解决方式：可直接向甲、乙双方所管辖的人民法院起诉。工程合同价款及支付方式：甲方不能足额支付乙方工程款时，下欠部分按银行同期利率的4倍向乙方支付违约金，直至付清下欠工程款为止。”其他内容详见合同及补充合同。合同及补充合同签订后，原告认真、全面按照合同及补充合同履行自己的义务，现该工程已如约交付被告，也已超过质保期，被告已实施建筑及装修工程，按照合同约定视为交验合格。但被告拖延给付工程款，截止2015年6月欠原告工程款637.5万元；之后，被告于2016年5月通过以房抵款下欠462.5万元；2016年8月以车抵款仍拖欠原告工程款本金442.5万元。关于此事实，有被告***出具的欠款手续为证。另在合同履行中，原告得知被告***系挂靠在被告河南富春建设工程有限公司名下。

被告河南富春建设工程有限公司辩称，原告分包建设的工程造价为1863万元，被告已付原告工程款为1862万元，被告仅欠原告工程款1万元；***与富春公司不是挂靠关系；原告主张的违约金无事实依据；原告主张的该工程4层的加工材料款319万余元与被告富春公司无关。

被告***辩称，***不是本案适格主体；2016年5月6日牛海峰的收到条不具有决算、结算单的形式要件和实质要件，不能依此认定该条为决算、结算手续，也不能依此认定***的“欠款人”身份；原告提交的掐头去尾、不完整的录音不符合法律规定，不能作为证据使用。

经审理查明，2015年1月6日，原告久远公司与被告富春公司签订《钢结构框架安装工程施工合同》（合同落款处除加盖富春公司印章外，***在法定代表人处签名），工程名称花园口家具城1＃楼，工程地点郑州市北环三六九家具城院内。承包范围钢结构框架内容，承包方式施工总承包（包工包料），合同约定了工程合同价款及支付方式，其中约定富春公司不能足额支付久远公司工程款时，下欠部分按银行同期利率的4倍向久远公司支付违约金，直至付清下欠工程款为止。2015年1月25日原告久远公司与被告富春公司又签订《钢结构框架安装工程施工（补充）合同》（合同落款处除加盖富春公司印章外，***在法定代表人处签名），合同写明“对应的原合同条款作废，执行补充合同，其他条款执行原合同”，合同约定了工程合同价款及支付方式。并约定了工程款的支付方式及合同履约。

庭审中，原被告均认可合同在开始履行过程中，工程由约定的五层变为三层，后来又增加一层为第四层，花园口家具城1＃楼系河南花园口家具城有限公司出资建设，花园口家具城1＃楼一至三层实际面积54000平方米工程款为1863万元。现在双方当事人对二被告的关系及第四层是谁与原告久远公司存在合同关系均有异议。原被告均认可已付工程款1763.35万元，但是原告认为其中一至三层收到工程款1438.35万元，第四层收到325万元，其中3500元是因一至三层第二层的钢梁被商砼罐车撞弯了，***向牛海峰付款买了一根钢梁，这不属于工程款。另外的5000元是四层钢构结构有略微变化，缺少隅撑，***又单独现金买的让牛海峰加工送过来。二被告认为已付工程款1763.35万元全部是被告富春公司支付一至三层的。另外在2015年7月19日付款131万元的收据注有369肆层工程款字样，在2015年10月12日付款118万元收据的收款事由注明有工程款（四层）2015年7月22日等内容。2016年8月13日最后一笔款是被告***以车抵款20万元。

庭审中原告久远公司提交2015年6月10日其法定代表人牛海峰（××）与案外人刘振宇（发包方）签订《钢结构分包协议（加工）》（未加盖公章），工程名称郑州花园口家具城1＃楼之第四层，分包范围结构施工图纸中的钢结构框架内容，计划自2015年6月10日开工至2015年7月9日完工；审理中原告还提供了2015年6月18日案外单位安阳同力机械工程安装有限公司与发包人“河南富春建设工程有限公司”签订的《劳务分包协议（钢结构框架安装）》（协议落款发包人处被告***签名）。约定工程名称郑州花园口家具城1＃楼之增接第四层，分包范围结构施工图纸中的钢结构框架内容（不含防火、栓脚螺栓及钢框架以外的部分）。被告富春公司对该协议真实性不认可。经核对《劳务分包协议（钢结构框架安装）》上加盖“河南富春建设工程有限公司”印章与被告富春公司在本案中其他材料中加盖的印章不一致。

2016年5月6日被告***出具收到条一张，载明：“今收到***369项目房工程款壹佰柒拾伍万元整（175万）以前总欠款637.5万元（陆佰叁拾柒万伍仟元整），下欠款：462.5万元（肆佰陆拾贰万伍仟元整），收款人：牛海峰，欠款人***2016.5.6”。

本院认为，原告与被告富春公司签订的《钢结构框架安装工程施工合同》和《钢结构框架安装工程施工（补充）合同》，系双方真实意思表示，不违反有关法律规定，本院予以采纳。本案原告主张要求二被告支付河南花园口家具城有限公司花园口家具城1＃楼一至三层的工程款，并表示被告富春公司支付工程款中的一部分是第四层的工程款不应算在一至三层工程款内；被告富春公司和***表示在收据注明的虽然是第四层的工程款，但是收据是原告方出具的，并且被告富春公司并未承包四层工程，被告富春公司支付的工程款应是一至三层的工程款，合议庭认为原告提交的关于河南花园口家具城有限公司花园口家具城1＃楼第四层的证据中均不能证明第四层与被告富春公司存在合同关系，河南花园口家具城有限公司当时的总经理韦玉朝也证明该工程与被告富春公司无关。故原告该项主张证据不足，对其主张不予采纳。根据本院查明情况，一至三层工程面积54000平方米，工程款为1863万元，已付工程款1763.35万元，剩余工程款为99.65万元。对于原告主张已付工程款中8500元属于增加费用，不是工程款未提供证据，二被告不认可，对该主张本院不予采纳。对于花园口家具城1＃楼第四层工程如有纠纷原告可另行起诉。对于原告主张的利息，《钢结构框架安装工程施工合同》虽然约定被告富春公司不能足额支付被告久远公司工程款需向原告久远公司支付违约金，但未约定按银行同期利率的种类，属于约定不明。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”故应按同期同类贷款利率计算利息，考虑到在之前被告富春公司付款次数较多，合同约定有质保金及工程未对账等因素，合议庭酌定2016年8月13日之前违约金为15万元，之后的违约金以未付工程款99.65万元为基数按照银行同期贷款利率计算至付款之日止。

被告***虽在《钢结构框架安装工程施工合同》和《钢结构框架安装工程施工（补充）合同》上签名，但是***不是合同相对人，原告未提供其他充分证据证明被告***与被告富春公司是挂靠关系，被告富春公司也不认可，故对原告要求被告***承担连带责任的诉讼请求本院不予支持。

综上，被告富春公司应支付工程款99.65万元及违约金15万元，并自2016年8月14日按照银行同期贷款利率计算违约金至付款之日止。驳回原告其他诉讼请求。应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：

被告河南富春建设工程有限公司于本判决生效后十日内偿还原告安阳市久远安装工程有限责任公司工程款99.65万元及违约金15万元，并自2016年8月14日按照银行同期贷款利率计算违约金至付款之日止。

驳回原告其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费55984元，保全费5000元，原告负担50984元，被告河南富春建设工程有限公司负担10000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内缴纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。

审　判　长　　陈建强

人民陪审员　　何　苗

人民陪审员　　宋保松

二〇一八年二月七日

书　记　员　　高　楠