***、坤唐建设集团有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

四川省甘孜藏族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川33民终58号

上诉人（原审原告）：***，男，1962年12月6日出生，汉族，住四川省成都市高新区。

委托诉讼代理人：杜先章，四川兰上兰律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：坤唐建设集团有限公司。住所地：四川省成都市武侯区一环路南三段49号7楼。

法定代表人：唐坤银，执行董事。

委托诉讼代理人：龙显世，四川明炬律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：**，男，1974年1月5日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。

委托诉讼代理人：杨卿，四川辩博律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四川民正建设有限公司。住所地：四川省成都市武侯区少陵东街28号。

法定代表人：黎杨，总经理。

委托诉讼代理人：谌明刚，男，公司员工。

被上诉人（原审第三人）：中共德格县委组织部。住所地：四川省甘孜藏族自治州德格县更庆镇德兴路46号。

法定代表人：尼马，部长。

委托诉讼代理人：杨正杰，男，单位职工。

被上诉人（原审第三人）：旦珠彭措（曾用名：旦朱彭措），男，1982年1月17日出生，藏族，住四川省德格县。

委托诉讼代理人：蔡香兰，四川金栗律师事务所律师。

上诉人***、坤唐建设集团有限公司（以下简称坤唐公司）、**因与被上诉人四川民正建设有限公司（以下简称民正公司）、旦珠彭措、中共德格县委组织部（以下简称德格县委组织部）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省德格县人民法院（2020）川3330民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销原判，并改判：（1）在一审已判决**支付***工程款2141836.23元的基础上，判决增加工程款46299.96元，即应付***工程款共计2188136.19元及其相应利息，利息以该应付工程款2188136.19元为基数，按照中国人民银行规定的银行同期同类贷款基准利率，从2013年1月1日起计付至实际付清之日止；（2）判令坤唐公司对上述应付***工程款2188136.19元及利息，向***承担主要付款责任，民正公司、**向***承担连带付款责任。2.依法判令坤唐公司、民正公司、**承担本案的一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、坤唐公司应就案涉四个村级活动室工程款向***承担主要付款责任。1.根据***提供的本案现有证据，足以证实***对涉案的德格县玉隆乡白日一村、白日二村、火燃村、绒青村等四个村级活动室工程实际投入了人工、材料、设备等，并组织工人进行施工，且经验收合格交付使用至今，是案涉四个村级活动室工程的实际施工人，也是坤唐公司与德格县委组织部签订《建设工程施工合同》的实际履行人。坤唐公司仅是案涉的四个村级活动室工程的名义承包人，坤唐公司及其委托的旦珠彭措，根本未履行与德格县委组织部签订的《建设工程施工合同》，***与坤唐公司已形成了事实上的转包合同或分包合同关系。2.根据旦珠彭措一审的庭审陈述，其并非坤唐公司所称仅作为代理人与德格县委组织部签订《建设工程施工合同》，其除代签合同外，还与坤唐公司余姓总经理助理商议后签订了协议，同意并授权允许其刻制公章、项目章，是坤唐公司在德格县案涉四个村级活动室工程的项目经理，故不存在假冒伪造公司印章一说。3.旦珠彭措在一审庭审中明确认可闫天明为其代班管理员，该闫天明既是坤唐公司提供的信用社现金支票证据中的闫天明，也是2010年-2011年借支给***2680000元的闫天明。据***提供的《德格县牧民定居点村级活动室建设项目Ⅰ标段比选申请人签到册》证据证实，一个叫“高中海”的人代表坤唐公司在进行招投标，而高中海在2010年-2011年借支给***3250000元。由此可见，闫天明与高中海一样，都受旦珠彭措指派（转委托）代表坤唐公司。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条和《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条的规定，足以认定***与坤唐公司之间已形成了事实上的转包合同关系；亦不存在坤唐公司所称的他人冒名私刻其公章、项目章的事实。此外，即使是私刻公章或旦珠彭措、闫天明、高中海没有代理权，没有转委托权，但依据闫天明、高中海向***出借巨额款项，且无任何担保之行为，作为善意相对人的***有理由相信其有代理坤唐公司的权限，构成表见代理。二、民正公司、**应向***承担连带付款责任。1.案涉四个村级活动室工程是民正公司德格县牧民定居点项目部经理**指定给***施工的。在***的多次催促下，**于2011年3月14日与***补签了《工程项目施工承包合同》。2.***在对包括案涉四个村级活动室在内的工程全部施工完成并经验收合格交付使用后，与民正公司工作人员王俊尧、刘建军于2013年8月16日结算并签订了《***2010年-2012年经双方认可无争议的总工程量》和《村级活动室工程量》。3.根据《***2010年、2011年共计借支明细》和坤唐公司提供的银行现金支票的证据，以及旦珠彭措的庭审陈述证实：闫天明、高中海，具有双重身份，既受旦珠彭措指派（转委托）代表坤唐公司，也受**指派（转委托）代表民正公司。综上所述，民正公司、坤唐公司、**之间明确存在合伙关系，即合伙围标利益共享之事实。因**、旦珠彭措分别是民正公司、坤唐公司德格县牧民定居点和村级活动室工程的项目部经理。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定，并参照《中华人民共和国合伙企业法》第二条的规定，民正公司、**应向***承担连带付款责任。三、一审判决扣除***2％管理费用和计付利息的截止日期有误，该2％管理费用不应扣除；该应付工程款利息应计付至实际付清之日止，而不是判决生效之日止。因坤唐公司并未对***就案涉四个村级活动室工程施工进行任何形式的管理，故不存在按2011年3月14日***与**签订的《工程项目施工承包合同》的约定扣除2%管理费问题。

坤唐公司辩称，一、坤唐公司与***之间无合同关系，非本案适格主体。二、案涉工程未竣工验收，***无权主张工程款，且***非本案适格主体。三、***要求坤唐公司承担支付工程款义务的诉讼请求无事实依据和法律依据。1.***自认截止2018年在四川省成都市武侯区人民法院（以下简称武侯法院）起诉前并不知晓坤唐公司的存在，也不知晓旦珠彭措的存在，在武侯法院判决作出后才到四川省德格县人民法院起诉。2.在***不知晓坤唐公司的情况下不可能达成转包合同的协议，***要求坤唐公司承担责任无任何事实依据，坤唐公司没有领取工程款，承担责任也没有法律依据。3.借支关系与本案无关，***系善意相对人的观点不成立，坤唐公司是合法承包人，***听从**指示，存在过错，不是善意，也不是合同的相对方；***多次催促**签合同，但从未催促过与坤唐公司签合同，其声称签的是八个村的合同，明显不符合常理。

民正公司辩称，我方坚持一审的主张，我公司负责的工程款已经与***结清，案涉工程不属于我公司的工程。

**辩称，一、武侯法院庭审笔录等证据能够证明***不是案涉工程的实际施工人，***在本案中存在虚假陈述。二、一审法院依据德格县委组织部的结算进行判决存在问题。三、闫天明等人是**下属没有相关依据，***和**有分包合同关系也不符合事实。

旦珠彭措述称，旦珠彭措是坤唐公司的项目经理和受托人，与德格县委组织部签订了施工合同，合同签订后经安排，旦珠彭措联系了相关的施工人员对案涉工程进行施工，施工之前旦珠彭措接受了坤唐公司的授权，在德格县信用社开立了银行账户，便于案涉工程的施工，旦珠彭措还在德格县工商局开设了公司并申领了营业执照，旦珠彭措是案涉工程的实际施工人。第二年竣工验收，核实结算均有坤唐公司的会计处理，案涉工程的款项已经结清，工资、材料和工程款进行结算后从坤唐公司的对公账户支出。旦珠彭措不仅作为坤唐公司签订合同的代理人也作为坤唐公司的项目经理、案涉工程的实际施工人。***没有主张工程款的基础。

德格县委组织部述称，***的上诉未针对德格县委组织部，因此德格县委组织部对***的上诉请求与事实理由不发表意见。对***上诉状中称不存在假冒公司印章的行为，德格县委组织部认可，旦珠彭措确实作为坤唐公司的项目经理，其持有坤唐公司的印章，德格县委组织部相信旦珠彭措就是坤唐公司的代理人或项目经理，我方的相对方是坤唐公司。

**上诉请求：1.撤销原判第一项判决，改判驳回***对**的全部诉讼请求或发回重审；2.一审、二审诉讼费、鉴定费由***承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，相关事实认定错误，**从未以本人名义指派***对案涉村级活动室标段中的四个项目进行施工。1.**仅作为介绍人在案涉工程中以民正公司代表签了名字，但该行为也仅系介绍行为，签字行为也仅是代表民正公司，并不代表**的个人行为，而事实上民正公司对相关工程进行了施工，而该合同也并不是**拟定的，**对该合同中是否包括案涉项目标段根本不知情，**也从未以个人名义要求***进行施工，且**与***之间也没有签订任何发包、承包合同，一法院认定事实不清，认定的“指派”行为是错误的。2.**既没有承包案涉工程，也不是实际承包人，**没有挂靠坤唐公司进行施工，与坤唐公司没有任何合同关系，与***也没有任何合同关系；**代表民正公司签订了合同，但该签字行为即便有代表行为也仅代表民正公司，并没有代表自己，对于该合同中案涉的四个项目不是**的真实意思表示，**也没有指派给***的意思，并且从整个案件事实和证据也可以看出，若是**向***进行指派，则***不与**个人签订合同、办理结算不合常理，且***在武侯法院起诉民正公司过程中明确表示不追加**作为被告参加诉讼，而是由武侯法院以职权进行追加，因此，明显可以看出***自己也知道**没有任何承包工程行为，更没有向***发包和指派施工的行为。3.***的证据不能证明**存在“指派”行为，***现有的主要证据是两份合同中有**的签名，但在该两份合同中**的签名仅是代表民正公司，并没有**个人的意思表示，除此之外没有其它证据证明**属于工程承包人或实际承包人，也没有证据证明**向***进行了“指派”行为，而相关证人证言本身与***存在利害关系，且有些还存在亲戚关系，不能采信，也不能作为本案认定事实的依据，因此，***的证据无法达到高度盖然的程度，原审的事实认定是一种错误的推理，导致事实认定错误，判决错误。二、本案**主体不适格，一审认定事实错误导致适用法律错误，将本不属于**的工程强加给**，认为**为实际合同相对方并让**承担支付责任，明显不当，也不符合事实。一审判决认定案涉工程由坤唐公司签订施工合同且工程款亦支付给了坤唐公司，又认定**系冒用民正公司名义指定行为，还认定**与业主单位没有签订合同，从正常的分析可以看出，**在没有任何经济效益的情况下冒着几百万的风险将本不属于**的工程故意向他人进行指派，且在**与***没有任何书面结算、来往函件、签证的情况下，仅以两份“代表”合同进行认定，不符合逻辑，更不符合常理。**认为，**既没有参与案涉工程的“指派”，也与坤唐公司没有签订任何承包合同，也不是合同实际承包人，更没有假冒民正公司与***签订合同，不是本案适格主体，并且而案涉的工程款已经支付给了坤唐公司，一审判决**向***承担支付责任，没有查清事实，错误认定事实。三、一审相关认定还存在矛盾之处，将原己生效判决认定的事实进行变更。（2017）川01民终2295号生效判决书第5、6页已经明确认定如下事实：“**系代表民正公司签订合同”“***与民正公司代表刘建军进行结算”，而本案一审认定**系指派***进行施工，且认定刘建军等人与***进行结算，又认定刘建军等人不是民正公司的职务行为进行结算，该认定与生效判决书已认定的事实不符，存在明显矛盾，将已生效判决认定的事实进行了变更，导致本案认定事实错误。四、案涉工程存在他人施工行为，与***无关，刘建军等人的结算行为与**无关，本案存在虚假诉讼嫌疑。本案审理过程中，旦珠彭措及德格县委组织部与坤唐公司的陈述已经能够证明案涉工程的实际施工人以及工程款的支付情况（旦珠彭措当庭承认由他本人组织人员施工并结算已领取全部工程款），该事实也可以证明**没有指派***进行施工，对于坤唐公司即所属人员或刘建军等人是否另外聘请***或他人施工与**无关，且**也根本不知情况，并且本案***是否进行了实际施工在没有相关证据的情况下仅以刘建军等人的结算明显证据不足，且**从未授权刘建军等人与***进行结算，刘建军等人不能代表**与***进结算，也就是说本案根本没有结算，何来工程款支付之说，就更不存在所谓利息之说，且不排除***虚假诉讼的可能性。五、本案相关事实仍未查清。基于（2019）川33民终53号民事裁定书要求，为查明事实，**主动在本案中申请追加了旦珠彭措，并申请调取了坤唐公司支付给旦珠彭措工程款的证据，但重审并未按照该裁定书要求审理，未查清应当查清的事实。六、一审判决没有事实、法律依据。本案不存在**承担支付工程款的情况。七、一审判决利息错误。本案系建设工程施工合同纠纷，不是借贷纠纷，不存在资金占用的情况，更不存在资金损失情况，根据建设工程施工合同的特点，即便合同无效不影响结算，在案涉工程没有结算的情况下进行利息判决没有任何法律依据，因此，一审判决利息没有任何事实及法律依据。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，判决承担责任程序上违法，请求支持**的上诉请求。

***辩称，一审事实认定基本正确，判决正确，判决**承担责任有事实和法律依据，请求驳回**的上诉请求。***在未签订合同前，一直与**在接洽，有些包工头做的不合格就退场了，***是接着做，不存在多个施工人。

坤唐公司述称，根据***的诉请，坤唐公司与德格县委组织部之间付款的问题不是本案必须查明的，旦珠彭措与***无任何关系，德格县委组织部也没有提到***，一审法院查明的事实超出了本案应当查明的事实。

民正公司述称，对**的上诉请求没有意见，**作为中介介绍民正公司中标案涉工程项目，民正公司没有授权**代表民正公司。

旦珠彭措述称，旦珠彭措是实际施工人，根据坤唐公司所述以及三方的陈述，旦珠彭措确系案涉四个工程的项目经理，旦珠彭措在了解工程项目后找到了施工人员并进行了实际施工，对**的上诉请求，**不是案涉工程的主体，旦珠彭措不做任何答辩，对**是否有分包行为等旦珠彭措是不清楚的。

德格县委组织部述称，**的上诉请求不涉及德格县委组织部，故不发表意见。

坤唐公司上诉请求：1.维持原判第二项判决结果，驳回***针对坤唐公司的全部诉请；2.依法对一审事实部分错误认定予以纠正并认定：（1）旦珠彭措非坤唐公司指定项目负责人，无权代表坤唐公司就案涉工程组织施工或收取工程款；（2）案涉工程造价结算书、德格县工程项目预决算审核程序表中坤唐公司的印章为虚假印章；（3）坤唐公司未与德格县委组织部履行《建设工程施工合同》，未收取案涉工程的工程款；3.本案全部诉讼费用由***承担。事实和理由：一审法院遗漏本案事实或对部分事实的认定缺乏事实基础及相应证据，从而导致本案认定事实部分错误，请求二审法院查明本案事实，作出与本案客观事实一致的认定。一、一审法院没有确认旦珠彭措非坤唐公司项目负责人，无权代表坤唐公司就案涉工程组织施工或收取工程款。一审庭审过程中，旦珠彭措陈述其为坤唐公司案涉工程项目负责人，持有伪造印章，并组织了案涉工程的施工，收取了德格县委组织部支付的工程款。坤唐公司认为，根据案涉委托书、施工合同等书证，委托书明确载明，坤唐公司对旦珠彭措的授权范围仅为签订施工合同。坤唐公司在与德格县委组织部签订施工合同后一直在等待开工指令，并未向中共德格县委组织部口头或书面指定项目负责人，更未指定旦珠彭措为项目负责人，旦珠彭措的陈述与书证相违背。同时，旦珠彭措在接受询问及答辩过程中，对案涉工程基本情况、工程款及伪造印章来源等情况的陈述与事实矛盾，含糊其辞，无法自圆其说。因此，其陈述不足以采信。根据现有证据，足以证明旦珠彭措非坤唐公司项目负责人，坤唐公司仅授权旦珠彭措与德格县委组织签订施工合同，授权范围清楚明确。如旦珠彭措存在使用伪造印章、组织施工、收取工程款等行为，也非职务行为且与坤唐公司无关。在一审审理过程中，坤唐公司对案涉工程中涉及的除施工合同（签订合同的委托书）外的包括结算等在内的涉及坤唐公司的印章依法申请鉴定，鉴定结果为所使用的印章为虚假印章（与施工合同、授权委托书、备案印章不符），且为复印件。但一审法院对该重要事实及证据均未评述及认定，一审判决遗漏的上述重要事实均涉及坤唐公司合法权益，应予以认定。二、一审判决“截止2014年4月7日，德格县委组织部作为发包方，已经按照相关规定和程序，连同质保金在内的款项已全部支付给了坤唐公司，总计2314998.09元”的认定与客观事实不符，应予以纠正。德格县委组织部在本案审理中没有提交合法、有效、充分的证据证明一审法院认定的前述事实。一审庭审过程中，德格县委组织部提交的向坤唐公司转款的凭证不足以采信。坤唐公司认为，德格县委组织部仅提交由其自己签章的复印件，且即使是该复印件体现的内容也明显不足以证明德格县委组织部已向坤唐公司支付完毕全部工程款项。一审法院仅凭德格县委组织部的自述认定德格县委组织部涉案的全部工程款（连同质保金在内）支付给了坤唐公司没有事实和法律依据，依法应予以纠正。

***辩称，坤唐公司的诉讼请求不成立，请求驳回坤唐公司的上诉请求，旦珠彭措是坤唐公司的项目经理，其安排了刘建军施工，刘建军安排***为实际施工人，旦珠彭措本身是项目经理，并不存在实际施工人的问题；对印章，旦珠彭措一审陈述刻制印章是经过坤唐公司的允许，结算单上的印章也是经过坤唐公司的允许所以不存在虚假，而且有多枚印章的现象普遍存在，因此不存在印章虚假的问题。

旦珠彭措辩称，旦珠彭措并未代收案涉工程款，而是德格县委组织部直接转给坤唐公司的对公账户，即旦珠彭措开设银行账户开设后，将账户信息以及材料交给了坤唐公司的会计，相关银行材料提交给德格县委组织部备案，旦珠彭措作为项目经理是经过坤唐公司授权的，并不影响成为实际施工人，其对案涉工程比较了解，安排刘建军对案涉工程进行了实际施工，并不需要亲临现场，这并不能推翻旦珠彭措是实际施工人。***提到，相关印章是旦珠彭措重新刻制，与旦珠彭措一审的陈述不符，旦珠彭措确系案涉工程的项目负责人，根据委托开设了相关账户，也与德格县委组织部对接了案涉工程的进度，作为实际施工人也对案涉工程进行了实际施工。

德格县委组织部辩称，坤唐公司的上诉请求不成立，案涉工程款已经支付，得到了旦珠彭措的承认，坤唐公司称转款未备注名称，德格县委组织部与坤唐公司只有一个项目，就是案涉项目，所以德格县委组织部转过去的款项就是案涉项目的款项，德格县委组织部的相对方就是坤唐公司。

**述称，坤唐公司的上诉请求不成立，根据一审审理及相关事实，旦珠彭措是坤唐公司项目负责人，不是实际施工人，案涉款项已经支付给坤唐公司是符合事实的，判决**承担责任是错误的。

民正公司述称，坤唐公司和民正公司没有任何关系，就案件的审理，旦珠彭措是坤唐公司的项目经理，也收取了工程款，进一步证明案涉工程与民正公司无关。

***向一审法院起诉请求：判令坤唐公司、民正公司、**连带限期向***支付拖欠的工程劳务费2314998.09元及利息（利息以2314998.09元为基数，按照中国人民银行规定的银行同类同期贷款基准利率，从2013年1月1日计付至实际付清之日）。在审理过程中，***将诉讼请求变更为：1.判令坤唐公司支付拖欠工程款2314998.09元；2.判令被告民正公司、**对坤唐公司上述支付义务承担连带责任。

一审法院认定事实：2010年坤唐公司委托旦珠彭措投标并中标了德格县牧民定居点村级活动室I标段（玉隆乡白日一村、二村、火燃村、绒青村），2010年4月11日旦珠彭措受坤唐公司委托与业主德格县委组织部签署了该标段的建设工程施工合同，合同签订后，旦珠彭措持“四川坤唐路隧建设工程有限公司”字样印章，并在德格县信用社开立了账户用于该工程施工使用。2011年3月14日，**以民正公司工作人员身份与***签订《工程项目施工承包合同》《劳务施工协议书》，将德格县牧民定居点村级活动室工程承包给***施工，将不属于民正公司中标的德格县玉隆乡白日一村、二村、火燃村、绒青村村级活动室指派给***施工，***组织工人进行了施工。2012年12月29日，相关部门对涉案村级活动室工程进行了竣工验收并由德格县建设工程核算领导小组对工程造价进行了审计，案涉四个村级活动室造价为2314998.09元。案涉四个村级活动室已于2012年12月底投入使用。截止2014年4月7日，德格县委组织部作为发包方，已经按照相关规定和程序，连同质保金在内的款项已全部支付给了坤唐公司，总计2314998.09元。

一审法院另查明，***于2014年以民正公司为被告，以**为第三人向武侯法院提起诉讼，主张民正公司支付工程款。案件经武侯法院一审、四川省成都市中级人民法院（以下简称成都中院）终审，判决已经发生法律效力。在判决中，武侯法院和成都中院认定：“***在本案中主张其施工的玉隆乡白日一村、二村、火燃村、绒青村共计四个村级活动室不属于民正公司施工范围。”“前述德格县玉隆乡白日一村、二村、火燃村、绒青村系由案外人坤唐公司承包施工，并非民正公司承包范围，***要求被告支付该款项，没有事实依据，且被告不适格，本院不予支持。***若实际施工了上述四个村级活动室，应当向合同相对方主张权利，可另案讼争。”

一审法院还查明，在涉案工程施工完成后，四川坤唐路隧建设工程有限公司已更名为坤唐建设集团有限公司；成都民正建设有限公司已更名为四川民正建设有限公司。

一审法院认为，***与**以民正公司名义签订的《工程项目施工承包合同》《劳务施工协议书》，***作为自然人，无相关工程从业资质，该两份合同违反法律强制性规定，应属无效。

本案的争议焦点为：一、案涉四个村级活动室实际由谁施工；二、坤唐公司是否应该支付工程款；三、民正公司和**是否应该承担连带责任。

关于案涉工程的实际施工人。旦珠彭措主张进行了施工，是实际施工人，由于旦珠彭措未提交证据予以证明，对其主张自己是实际施工人的意见，一审法院不予采纳。***提交了合同、结算单据以及申请了证人出庭作证拟证明其实际施工人身份，相关证据能够证明***实际对案涉工程进行了施工，对于***的实际施工人身份，一审法院予以确认。虽然合同违反法律强制性规定而无效，但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，***实际施工了案涉工程，并且案涉工程已竣工验收且已投入使用，***可以依据合同约定主张工程款。

关于坤唐公司是否承担付款责任。坤唐公司委托旦珠彭措对案涉四个村级活动室工程进行了投标并中标。然而坤唐公司主张未对案涉工程进行转包或分包，***未举证证明坤唐公司将案涉工程进行了转包或分包，也承认在签订《工程项目施工承包合同》《劳务施工协议书》的时候未对合同相对方是否取得案涉工程的施工权进行确认。而且**也承认未取得坤唐公司的授权。本案不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。且本案系建设工程分包合同纠纷，不宜突破合同相对性确定作为中标方的坤唐公司的责任，故，坤唐公司不应对***承担付款义务。坤唐公司是否应对其他人承担付款义务，是其他法律关系，本案中不予处理。

关于民正公司应否对案涉工程款承担责任。***提交了《工程项目施工承包合同》《劳务施工协议书》，证明其与民正公司签订了合同，主张民正公司应当依照合同约定承担付款责任；***认为三被告混合经营，是合伙经营性质，并以此要求三被告承担连带责任。***自述在签订合同时未核实**的身份，也未对民正公司是否拥有案涉工程的施工权进行核实；并且**也确认在签订合同时未取得民正公司的授权，未取得案涉工程的施工权。故，民正公司在案涉的《工程项目施工承包合同》《劳务施工协议书》签订过程中无过错，并不知情。虽然***提交的证据中有民正公司的员工王俊尧、刘建军等人的签字，但***未举证证明王俊尧、刘建军等人的行为权限，结合前述合同并非民正公司授权的情况，王俊尧、刘建军等与***的结算行为不能认定为职务行为，不能认定为民正公司的行为。所以，***主张民正公司承担责任没有事实依据，对***主张民正公司连带承担付款责任的诉请，一审法院不予支持。

关于**应否对案涉工程款承担责任。**在未取得民正公司授权的情况下，以民正公司名义与***签订《工程项目施工承包合同》《劳务施工协议书》，并在未取得案涉工程承包方坤唐公司授权的情况下，将案涉工程指定***施工，系冒用民正公司对外实施的行为，**是实际的合同相对方，应由**承担相应的合同义务。对***主张**承担付款责任的诉请，应予支持。**在承担了付款责任后，可以向其相对方主张权利。

关于***所施工工程款金额及利息。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，虽然本案中《工程项目施工承包合同》《劳务施工协议书》无效，但***作为实际施工人，可以请求参照合同约定支付工程价款。《工程项目施工承包合同》中约定了承包价格为：“甲方与业主方签订的合同价减去税金（5.48%）、管理费（2%）之后的价格作为承包价，此价格作为一次性包干。”**未与业主方签订承包合同，所以***主张的工程款金额参照德格县建设工程核算领导小组出具的造价结算书金额计算，具体为2314998.09-（2314998.09×5.48%）-（2314998.09×2%）=2141836.23元。案涉工程于2012年12月底已竣工验收并交付使用，***主张利息自2013年1月1日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，并无不当，一审法院予以确认。

综上，**应当向***支付工程款2141836.23元并从2013年1月1日起支付相应利息；对于***诉请坤唐公司、民正公司承担付款责任不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第三条、第五条、第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、**于判决生效之日起十日内支付***工程款2141836.23元并支付相应利息（以2141836.23元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2013年1月1日计算至判决生效之日）；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费25320元，鉴定费29200元，合计54520元，由***负担4079元，**负担50441元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

**提交证据：2015年11月3日武侯法院的庭审笔录二页，拟证明案涉工程不完全由***施工；民正公司称前期做了部分，但因做得不好就退场了；***陈述其施工之前有七个包工头在做，自己做的时结算把前期工程量扣除了，根据***的陈述，***在四川省德格县人民法院的陈述是虚假陈述。

***质证认为，认可证据的真实性，但对证明目的有异议，该笔录不属于新证据，***在一审中完整提交了在武侯法院5次开庭的庭审笔录；该笔录说明了当时的真实情况，并根据2013年8月16日有民正公司王俊尧、刘建军对八个村级活动室的结算单以及一系列的证人证言，能够证明案涉工程是***实际施工，不存在有其他施工人的情况。

坤唐公司质证认为，***起诉的依据是盖有坤唐公司虚假印章的结算单，本案***在催促**签订八个村活动室协议的同时又与王俊尧、刘建军进行结算，与其主张坤唐公司承担支付责任是矛盾的。

民正公司质证认为，对证据的三性无异议，生效判决已经确定民正公司不承担责任。

旦珠彭措质证认为，对该证据的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，***和民正公司的工程不涉及坤唐公司中标的标段，坤唐公司标段一直是旦珠彭措在实际施工，对民正公司中标的标段旦珠彭措不清楚。

德格县委组织部质证对该证据的证明目的没有异议。

旦珠彭措提交证据：四川坤唐建设工程有限公司营业执照，拟证明旦珠彭措作为项目经理，对案涉工程的实施做了准备工作，该公司是为案涉工程的便利设立的，但后面没用上。

德格县委组织部质证认为，没有收到关于该公司的营业执照。

民正公司质证对该证据的三性无异议，但与民正公司没有关系。

坤唐公司质证认为，旦珠彭措不以坤唐公司的名义施工，而是私下设立了四川坤唐建设工程有限公司，与坤唐公司没有任何关系，恰恰证明了坤唐公司没有授权旦珠彭措作为项目经理。

**质证对该证据的三性没有异议。

***质证对该证据的真实性无法确认，对证明目的认可，说明了坤唐公司有对旦珠彭措的相关授权手续，请法院责令坤唐公司提供，不提供其应当承担不利的后果。

***提交证据：受案回执，拟证明**举报***诈骗，**不仅代表民正公司与***签订了两份合同。

民正公司质证对证据的真实性无异议，对关联性不认可，认为达不到***的证明目的。

**质证认为，报案是真实的，但只涉及民正公司，与本案没有关系。

坤唐公司质证不清楚此情况。

旦珠彭措、德格县委组织部表示不发表质证意见。

本院审查认为，当事人对**及***提交的证据真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认；旦珠彭措提交的营业执照系复印件，且本院在德格县市场监督管理局未查询到该公司登记信息，本院对该证据的真实性不予确认，但该营业执照载明公司“经营范围”为德格县牧民定居点村级活动室Ⅰ标段工程，经营期限为2010年4月13日至2010年10月15日。

二审另查明，一、***在向武侯法院起诉前并不知晓坤唐公司。本案涉及***提交的《工程项目施工承包合同》和《劳务施工协议书》甲方处加盖有“成都民正建设有限公司德格县牧民定居点项目专用章”，落款处亦加盖有该印章；**在《工程项目施工承包合同》落款“甲方代表”处签名，《劳务施工协议书》**未签名。《工程项目施工承包合同》第二点第2.1约定工程名称为德格县牧民定居点村级活动室，2.2工程地点为空白。《劳务施工协议书》第一点约定工程名称为德格县村级活动室工程和牧民定居工程。第二点约定工程地点为德格县阿须片区和马尼片区。

二、旦珠彭措在一审及二审均称其为案涉工程实际施工人，其在二审中陈述：（1）旦珠彭措与德格县委组织部签订合同之前，到了坤唐公司的办公地，与一名王姓女性副总交接授权事宜，拿到授权后与德格县委组织部签订合同，原件留存在德格县委组织部；只有这一次授权，旦珠彭措理解该授权相当于坤唐公司把签订合同、管理、施工等各项权利都向其进行了授权。（2）取得授权后旦珠彭措让刘建军去施工，德格县委组织部第一次付款是向坤唐公司基本账户付款，由坤唐公司转给了旦珠彭措，由于这样金钱交接往来比较麻烦，经过电话沟通，为了施工的方便，刻制了坤唐公司印章去信用社进行了开户。开户是在德格县委组织部向坤唐公司基本账户转款之后。（3）旦珠彭措认可其将工程施工过程中的管理、结算、付款等全部让刘建军处理，授予了刘建军相应的权利。

现坤唐公司、德格县委组织部、旦珠彭措均未能提交坤唐公司向旦珠彭措作出的授权委托书。

本案中，***上诉将旦珠彭措列为原审第三人，且明确不要求旦珠彭措承担责任。

三、2013年8月15日刘建军、王俊尧以及***签字确认形成的《村级活动室工程量》载明：一、窝公乡：拉绒村、曲西村，马尼干戈：扎西达通村，中扎科乡：芒科村，玉龙乡：绒青村，白日一村、白日二村、火燃村八个村级活动室总合同投标价3713104元；二、八个村级活动室审计价4630000元；三、项目部2010年原做工程量800000元；四、***2011年-2012年所做工程量3830000元。第五项列明了扣除费用。对上述金额统计后，最终金额为3198816元。

2013年8月15日、16日刘建军、王俊尧以及***签字确认形成的《***2010年-2012年经双方认可无争议的总工程量》载明：一、村级活动室总工程量及八个村委会计：3198816元；二、牧定房工程量：①曲西村计1204554元，②马尼干戈计6960830元；以上两项金额为8165384元。三、合同外的工程款（打砖、计时工、增加量、车费等）1647852元。

武侯法院作出的（2015）武侯民初字第264号民事判决查明事实并认定：1.2012年12月26日***与民正公司代表刘建军进行结算，形成了《***班组工程量总产值（牧定房）》两份，第一份为马尼乡马尼村217户，结算工程总价款为6960830元，第二份为窝公乡曲西村38户，结算工程总价款1204554元，认定民正公司应向***支付255户牧定房工程款8165384元。2.2013年8月16日形成的《2012年双方认可争议的总工程量》，***、民正公司均认可牧定房工程量8165384元和合同外的工程款（打砖、临时工、增加量、车费等）为1647852元。

另，武侯法院作出的（2015）武侯民初字第264号民事判决书以及成都中院作出的（2017）川01民终2295号民事判决认定民正公司通过借支、代付等方式向***支付工程款12624493元。

四、德格县委组织部称于2010年5月10日向坤唐公司基本账户支付了162960元，坤唐公司认可收到了该笔款项，并称将其中的150000元转给了旦珠彭措。经查阅一审证据材料，《结算业务申请书》显示德格县委组织部于2010年5月11日向坤唐公司渤海银行成都分行银行账户转入162960元，坤唐公司于2020年5月13日向旦珠彭措银行账户转账150000元。德格县委组织部陈述其还分别于2010年5月25日、5月26日、6月3日向坤唐公司基本账户转账115440元，但均被退回，最后该笔工程款拨付至坤唐公司德格县信用社账号。

五、本案一审中，坤唐公司提出鉴定申请，一审法院委托四川福森特司法鉴定所对：1.2012年12月31日的《德格县工程项目预（决）审核程序表》上第一行“承建方”栏后“负责人签注见并签字加盖公章：”处的签名笔迹“唐坤才”是否为唐坤才本人所写进行笔迹鉴定；2.2012年12月31日的《德格县工程项目预（决）审核程序表》上第六行“承建方”栏后“负责人签注意见并签字加盖公章：”处的签名笔迹“唐坤才”是否为唐坤才本人所写进行笔迹鉴定。鉴定机构于2020年8月3日作出《司法鉴定意见书》（福森特司鉴〔2020〕文鉴字第56-2号）。鉴定意见为上述唐坤才的签名笔迹不是唐坤才本人所写。

一审法院还委托四川福森特司法鉴定所对：1.2012年12月29日的《德格县建设工程造价结算书》上“施工单位：”处的印文“四川坤唐路隧建设工程有限公司”与样本印文是否出自同一枚印章进行印章印文鉴定；2.2012年12月31日的《德格县工程项目预（决）审核程序表》上第一行“承建方”栏后“负责人签注见并签字加盖公章：”处的印文“四川坤唐路隧建设工程有限公司”与样本印文是否出自同一枚印章进行印章印文鉴定；3.2012年12月31日的《德格县工程项目预（决）审核程序表》上第六行“承建方”栏后“负责人签注意见并签字加盖公章：”处的印文“四川坤唐路隧建设工程有限公司”与样本印文是否出自同一枚印章进行印章印文鉴定。鉴定机构于2020年8月3日作出《司法鉴定意见书》（福森特司鉴〔2020〕文鉴字第56-1号），鉴定意见为上述印文与样本印文不是出自同一枚印章。

二审经审理查明的其他事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。

本院认为，本案中***要求坤唐公司承担付款责任并要求民正公司和**承担连带责任，但其并未证明坤唐公司与民正公司、**之间的关系，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”的规定，故其主张坤唐公司、民正公司、**责任承担的方式不能成立。本院围绕***、**、坤唐公司的上诉请求及理由，并结合查明的案件事实就***的诉讼主张认定如下：

一、民正公司是否对***承担责任的问题。武侯法院作出的（2015）武侯民初字第264号民事判决以及成都中院作出的（2017）川01民终2295号民事判决均认定案涉工程非民正公司承包范围，***要求民正公司支付该款项没有事实依据，且在本案中***未能提供证明民正公司应当承担责任的新证据，故根据武侯法院及成都中院的认定，民正公司不应对案涉工程承担付款责任。

二、坤唐公司是否对***承担责任的问题。本院认为，首先，坤唐公司中标案涉工程后，虽由旦珠彭措代表坤唐公司签订了施工合同，但坤唐公司、旦珠彭措以及德格县委组织部现均不能提供坤唐公司就案涉工程对旦珠彭措进行授权的相关文件，故旦珠彭措的具体授权范围存在不清。其次，从***在武侯法院的诉讼情况及其陈述可知，***在向武侯法院起诉前并不知晓案涉工程系由坤唐公司承包。再次，在涉民正公司工程及本案工程中，刘建军与***之间有相应的结算资料。武侯法院作出的（2015）武侯民初字第264号民事判决以及成都中院作出的（2017）川01民终2295号民事判决结合刘建军与***之间形成的相关结算资料对民正公司应付***的工程款进行了认定，但***未证明刘建军与坤唐公司之间的关系。最后，本案存在德格县委组织部向坤唐公司的基本账户和德格县信用社账户支付工程款的情况。虽然坤唐公司基本账户收取了德格县委组织部支付的一笔款项，但该笔款项金额在案涉工程总价款中的占比不大，并且坤唐公司其后有向旦珠彭措转账。而旦珠彭措在诉讼中称其为案涉工程实际施工人，并在德格县信用社开设了坤唐公司账户。另，在本案一审中经过对《德格县工程项目预（决）审核程序表》上的坤唐公司印章和唐坤才的签名以及《德格县建设工程造价结算书》上坤唐公司印章进行鉴定，鉴定意见为上述检材中唐坤才的签名非其本人所写，印章也与样本印文不是出自同一枚印章。综合以上案件事实，不能证明***在签订合同及施工过程中与坤唐公司之间有签订及履行合同的意思联络及意思表示，故***与坤唐公司之间未形成相应的法律关系，其主张坤唐公司承担责任的诉讼请求不能成立。

三、**是否对***承担责任的问题。本院认为，首先，经对***提交的证据《工程项目施工承包合同》及《劳务施工协议书》审查，**未在《劳务施工协议书》中签字，其虽在《工程项目施工承包合同》上签名，但系在“甲方代表”处签字，两份合同的甲方处及落款处均加盖有“成都民正建设有限公司德格县牧民定居点项目专用章”，***向武侯法院起诉时也仅以民正公司为被告主张工程款，表明**签订合同的行为系代表民正公司，并非其个人行为。其次，《工程项目施工承包合同》以及《劳务施工合同》对工程的具体内容及施工地点并未明确约定，***在工程施工过程中与刘建军等人就案涉工程进行了相关结算，但并不涉及**。再次，旦珠彭措在德格县信用社所开设的坤唐公司账户收取了案涉工程的款项，***未提供证据证明**有分取案涉工程款的情况，并就案涉工程实际对***进行管理、结算和支付工程款，也未证明**与旦珠彭措、坤唐公司及德格县委组织部之间的关系。最后，一审法院判决以案涉工程的审核结算金额为基础依据确定**的付款金额也缺乏事实依据。故，***未能证明**个人与其实际订立并履行了合同，一审法院认定**对***承担责任依据不足，应予纠正。

综上，根据查明的案件事实，***提供的证据不能证明应由坤唐公司、民正公司、**对其承担责任，故***在本案中的诉讼请求不能成立，其可根据本案查明的事实及法律关系，结合相关证据向适格的责任主体主张权利。

综上所述，**的上诉请求成立，予以支持；***的上诉请求不能成立，应于驳回；一审判决对当事人的责任认定不当，依法改判。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销四川省德格县人民法院（2020）川3330民初9号民事判决；

二、驳回***的诉讼请求。

一审案件受理费25320元，由***负担，鉴定费29200元，由坤唐建设集团有限公司负担；***的二审案件受理费957元，由***负担，**的二审案件受理费23934元，由***负担；坤唐建设集团有限公司的二审案件受理费100元，由坤唐建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　吴　杰

审判员　韩　义

审判员　张莲香

二〇二一年十一月三日

书记员　张云凤

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。