大悟县联营建筑工程公司、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鄂01民终10567号

上诉人（原审被告）：大悟县联营建筑工程公司，住所地湖北省大悟县高店乡高店街。

法定代表人：高公平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张翥，湖北忠三律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1980年10月30日出生，汉族，住湖北省大悟县，

委托诉讼代理人：熊师、彭佩佩，均系湖北金卫律师事务所律师。

原审被告：陈述利，男，1962年10月6日出生，汉族，住湖北省大悟县，

委托诉讼代理人：张翥，湖北忠三律师事务所律师。

原审被告：大悟县联营劳务有限责任公司，住所地湖北省大悟县长征路黄土村。

法定代表人：涂社林，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张翥，湖北忠三律师事务所律师。

原审被告：武汉钢铁集团民用建筑工程有限责任公司，住所地湖北省武汉市青山区冶金大道47号。

法定代表人：杨平宗，该公司经理。

委托诉讼代理人：杨汉平，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：谢龙，湖北羚圣律师事务所律师。

上诉人大悟县联营建筑工程公司（以下简称大悟建筑公司）因与被上诉人***、原审被告陈述利、大悟县联营劳务有限责任公司（以下简称大悟劳务公司）、武汉钢铁集团民用建筑工程有限责任公司（以下简称武钢建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2017）鄂0191民初114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月7日立案后，依法组成合议庭，因一审认定事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

大悟建筑公司的上诉请求：撤销一审判决，改判大悟建筑公司向***支付工程款人民币1,100,585.85元；一、二审诉讼费用均由***承担。事实和理由：1、《欠条》不能作为涉案工程的最终结算依据。（1）、根据武钢建筑公司提交的《建筑工程竣工验收报告》显示，涉案工程的验收时间为2015年9月20日，而《欠条》的出具日期为2015年2月13日。在涉案工程整体验收前，各分包工程的竣工验收图、工程量、工程变更部分的单价等均未确定，大悟建筑公司与***之间无法开始结算程序，因此，本案的各分包工程的结算必然在2015年9月20日之后，而《欠条》出具时间却在此之前，该《欠条》并非双方结算的结果。（2）、***在一审中诉称，2015年2月13日，为了便于向发包方追索工程款，陈述利向***出具落款时间为2014年3月2日的160万元的欠条，并实际下欠1855345元，陈述利口头称会据实清偿。根据***所述，其认可《欠条》出具的原因是为了向发包方追索工程款，同时不认可《欠条》所载金额为实际应付工程款金额。（3）、《欠条》出具方为大悟劳务公司，并非《铝合金门窗承包合同书》的相对方大悟县联营建筑工程公司武汉分公司，即***的合同相对人大悟县联营建筑工程公司武汉分公司并未针对涉案合同的工资款项作出任何意思表示，不能作为认定大悟建筑公司欠付工程价款的数额。（4）、《欠条》系大悟劳务公司在总包方武钢建筑公司不支付工程款的情况下，组织大批下游承包人进行维权活动过程中出具的道具，并没有经过严格的工程量及工程单价核算确认，且具有夸大成分。依据《民法总则》第一百四十六条的规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。本案中，《欠条》属于大悟建筑公司与***之间实施的虚假的意思表示，应当认定为无效。（5）、《欠条》内容所述门窗制作工程不等于工程款，160万元计算方式不明，并未明确工程区段、欠款覆盖范围及是否结算完结。按照庭审所述，***已收到的工程款超过300万元，该《欠条》所指160万元是否包含已经支付的合同价款尚无法确定。（6）、《欠条》所载160万元与***根据工程图纸主张的1655345元相矛盾，***在庭审中未进行合理解释。***在本案起诉时已明确系按照建设工程合同纠纷起诉，且起诉金额系根据工程图纸按照实际工程量以及工程单价计算所得。待大悟建筑公司依法申请司法鉴定得出本案实际应付工程款后，***因鉴定结果对其不利转而要求按照《欠条》主张权利，究其原因即是双方在庭审前确未进行结算，《欠条》并非实际结算所得。2、大悟建筑公司与***依据格力公司出具的《审计报告》确定了涉案工程的工程量，依据鉴定意见确定了工程单价。在工程量及单价均明确的情况下，应当以事实为依据，通过计算确认已完工工程的结算价款。3、业主方格力公司以及总包方武钢建筑公司仍暂扣大悟建筑公司工程质保金（工程造价的3%），一审法院未查明质保金暂扣金额及期限，也未对***应当暂扣的质保金予以认定。4、《欠条》盖章主体为大悟劳务公司，签字主体为陈述利，大悟建筑公司并未出现。一审法院直接认定《欠条》上陈述利之签字代表大悟建筑公司缺乏事实依据。

***答辩称，1、《欠条》真实有效，是双方的结算结果。2014年3月2日，陈述利和大悟劳务公司向***出具《欠条》，《欠条》内容为：今欠到***格力生活区2-4号楼门窗安装制作工资壹佰陆拾万元整（1600000）。陈述利和大悟劳务公司在《欠条》上加盖公章及签字。且《欠条》已由生效的（2017）鄂01民终3665号民事判决书，确认与本案同一合同案外人魏桂元所持有的《欠条》作为结算依据，故《欠条》真实有效，应当作为结算依据。2、关于大悟建筑公司上诉称《欠条》出具方为大悟劳务公司，《铝合金门窗承包合同书》的相对方是大悟县联营建筑公司武汉分公司、大悟县联营建筑公司武汉分公司并未针对涉案合同的工资款项作出任何意思表示，不应作为认定大悟建筑公司欠付工程价款的数额。大悟建筑公司的该观点没有依据。生效的（2017）鄂01民终3665号民事判决书确认如下事实：陈述利称其为大悟劳务公司实际控制人，大悟县联营建筑公司武汉分公司（该公司已于2017年6月29日注销）与大悟劳务公司为一套人马，两块牌子，两公司之间存在办公地址、人员、财务混同，大悟劳务公司对此予以认可；陈述利为原大悟县联营建筑公司武汉分公司在涉案工程项目的现场负责人。由于大悟县联营建筑公司武汉分公司已经于2017年6月29日注销，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第六十四条之规定，大悟建筑公司作为大悟县联营建筑公司武汉分公司的出资人应当承担责任。3、在一审中，大悟县联营建筑公司武汉分公司（该公司已于2017年6月29日注销）为了拖延诉讼期限而申请鉴定。在该报告中，只是鉴定了白玻璃加工至双钢化（LOE-E）玻璃单价，没有计算相应品牌成本、安装成本和最终市场利润等因素。该报告进一步证明了***的诉讼请求。《欠条》真实有效，应当作为结算依据。4、大悟建筑公司上诉状中认为：业主方格力公司及总包方武钢建筑公司仍暂扣大悟建筑公司质保金（工程造价的3%），一审法院未查明质保金暂扣金额及期限，也未对***应当暂扣的质保金予以认定。根据《铝合金门窗承包合同书》第八条之规定，合同双方没有约定质保金相关问题，故大悟建筑公司主张的暂扣3%质保金没有依据。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

陈述利、大悟劳务公司共同述称，请求支持大悟建筑公司的上诉请求。

武钢建筑公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1、陈述利、大悟建筑公司、大悟劳务公司、武钢建筑公司支付***工程款1,655,345元；2、陈述利、大悟建筑公司、大悟劳务公司、武钢建筑公司按照同期银行贷款利率支付利息（自2014年1月28日起计算至实际付清之日止），暂计至2016年2月16日为203,811.5元；3、诉讼费用由陈述利、大悟建筑公司、大悟劳务公司、武钢建筑公司承担。

一审法院查明，武钢建筑公司承建格力电器（武汉）有限公司开发的格力一期工程1-4#楼。2011年11月23日，武汉钢铁集团民用建筑工程有限责任公司第六分公司（以下简称武钢建筑公司第六分公司）与大悟劳务公司签订《建设工程配合施工合同》，合同约定，武钢建筑公司第六分公司将格力一期工程（1-4#楼）中的工程土建、生活给排水等内容分包给大悟劳务公司。承包价格为按照业主审定的工程总价交纳6.5%的管理服务费后为其承包价格等内容。同日，武钢建筑公司第六分公司与大悟劳务公司签订《建设工程合同补充协议》，协议约定承包价格变更为业主审定的工程总价缴纳14.5%管理服务费后为大悟劳务公司承包价格等内容。大悟劳务公司在前述两份协议上加盖公章，陈述利也在大悟劳务公司处签署姓名。

2012年1月8日，陈述利代表原大悟县联营建筑工程公司武汉分公司（以下简称原大悟建筑分公司）（甲方）与***（乙方）、案外人魏桂元（乙方）签订《铝合金门窗承包合同》，合同约定，原大悟建筑分公司将格力一期工程1-4#楼铝合金门窗承包给乙方。承包内容为根据图纸规定的内容和有关变更通知内容要求，铝合金、玻璃采购、运输、制作安装，检验及检验费用、人工费等所有断热铝合金门窗制安过程一切费用。承包单价：50系列断热铝合金平开窗510元/㎡，固定窗400元/㎡，70系列断热铝合金中空推拉窗490元/㎡；50系列断热铝合金平开门545元/㎡，70系列断热铝合金推拉门520元/㎡；铝合金百叶窗按200元/㎡，平开门按545元/㎡结算。付款按照进度付款等内容。原大悟建筑分公司在前述合同上加盖了印章，***、案外人魏桂元在前述合同签署姓名，同时陈述利在原大悟建筑分公司处签名。

上述合同签订后，***单独组织人员对格力一期工程1-4#楼中2号楼、4号楼铝合金门窗进行安装施工；案外人魏桂元另行组织人员对1号楼、3号楼铝合金门窗进行安装施工。同时，***、案外人魏桂元与分包人之间就各自承建的部分单独进行结算。在施工过程中，***按照建设方、施工方、监理方签章确认的工作联系单对其承建的工程项目进行了变更施工。

施工完成后，针对铝合金门窗，武钢建筑公司委托湖北省建筑工程质量监督检验测试中心就气密性能、保温性能、中空比例露点、传热系数等进行检验，结论均为合格。涉案工程现已全部竣工并已验收合格。

2014年3月2日，陈述利、大悟劳务公司向***出具《欠条》，载明：“今欠到***格力生活区2-4号楼门窗安装制作工资壹佰陆拾万元整（1,600,000）”。陈述利、大悟劳务公司在前述欠条上签字及盖章。

2015年2月16日，武钢建筑公司（甲方）与大悟劳务公司（乙方）、原大悟建筑分公司（乙方）及***（丙方）、案外人魏桂元等25人签订《协议》，协议约定，经甲、乙、丙三方协议，就格力电器武汉产业园项目生活区一期工程、格力电器武汉产业项目生活区一期1-4#楼热水系统等五项工程结算达成协议如下：1、……但甲方为了维护社会稳定，并与乙方丙方协商一致后由甲方以总计陆佰捌拾万捌仟捌佰叁拾陆元代乙方支付丙方的工程费用，甲方在支付完毕后，甲方即完成上述五项工程全部工程款支付义务；2、经甲方乙方丙方三方同意，甲方代付上述款项后，丙方各施工班组不得再以任何理由向甲方主张人工、材料、机械设备租赁等各种费用；……4、经甲方乙方丙方三方同意，乙方向丙方各施工班组出具的欠条与甲方无关，甲方向丙方支付人工费、材料费、机械设备租赁总计陆佰捌拾万捌仟捌佰叁拾陆元后，乙方向丙方所出具的欠条未履行部分均与甲方无关，由丙方通过司法途径向乙方主张权益等内容。***、陈述利、原大悟建筑分公司、大悟劳务公司、武钢建筑公司等人在前述协议上签字。

***、陈述利、大悟劳务公司、大悟建筑总公司均认可涉案工程可根据审计报告确定工程数量，即：4#楼工程数量金属平开门为1,024.04㎡，金属推拉门为715.5㎡，金属推拉窗为255.77㎡，金属固定窗为21.45㎡，金属平开窗为642.23㎡，金属百叶窗为774.66㎡；2#工程数量金属平开门为2,143.83㎡，金属推拉窗为355.32㎡，金属上悬窗为237.29㎡，金属平开窗为629.09㎡，金属百叶窗为1,131.4㎡，设计变更项目后4#木门变更为铝合金门工程数量为283.5㎡，铝合金低辐射镀膜玻璃（LOW-E）工程数量为2,658.99㎡；2#木门变更为铝合金门工程数量为380.52㎡，铝合金低辐射镀膜玻璃（LOW-E）工程数量为3,371.82㎡。工程价格双方均可有合同约定的按照合同价格结算，对于合同未约定的金属上悬窗按410元/㎡计算，木门变更为铝合金门按400元/㎡计算，对铝合金低辐射镀膜玻璃（LOW-E）价格双方无法达成一致意见。经核算，双方无争议的工程总价款为3,799,045.35元。对于白玻璃变更为铝合金低辐射镀膜玻璃（LOW-E）的设计价差，双方争议较大，***主张合同双方曾口头约定变更后价格增加140元/㎡，陈述利、大悟劳务公司主张价格增加65元/㎡，且还需扣除管理费等。因双方存有争议，一审法院根据当事人的申请，委托湖北中诚造价咨询有限公司对于设计变更（5+9A+5中空玻璃变更为5+9A+5中空LOW-E玻璃）调价综合单价进行鉴定。2018年2月1日，湖北中诚造价咨询有限公司出具鄂中程鉴字（2018）001号鉴定意见书，鉴定意见为：同规格型号下，钢化中空玻璃比中空玻璃价格高20元/㎡,钢化中空LOW-E玻璃比钢化中空玻璃价格高30元/㎡。鉴定花费为58,000元。

一审法院另查明，涉案工程2#、4#楼门窗上的玻璃附有一张铭牌，铭牌上载明玻璃为蓝星中空双钢LOW-E玻璃。

一审庭审中，***、陈述利、大悟劳务公司、原大悟建筑分公司均认可大悟劳务公司在《欠条》出具前已向***转账付款270万元以及《欠条》出具后，陈述利转账付款20万元的事实。另***自认在《欠条》出具前陈述利曾通过现金付款10万元，而陈述利称现金付款为15万元。

一审庭审中，***对起诉状作出进一步解释，称本案为工程欠款纠纷，欠条应作为认定陈述利、大悟建筑公司、大悟劳务公司、武钢建筑公司欠付***工程款的依据。起诉状中认定1,655,345元为计算方法错误所得。陈述利、大悟劳务公司、原大悟建筑分公司称欠条系为方便向武钢建筑公司追索工程款所出具，并非结算依据，双方并未进行实际结算。

一审法院再查明，诉讼中，原大悟建筑分公司于2017年6月29日被注销。

一审法院又查明，武汉市中级人民法院于2017年7月20日作出的（2017）鄂01民终3655号民事判决书中确认了下列事实：陈述利称其为大悟劳务公司实际控制人，原大悟建筑分公司与大悟劳务公司为一套人马，两块牌子，两公司之间存在办公地址、人员、财务混同，大悟劳务公司对此予以认可；陈述利为原大悟建筑分公司在涉案工程项目的现场负责人；案外人魏桂元持有的《欠条》可证明各方对涉案工程款项进行了结算，系工程款结算的依据。

一审法院认为，原大悟建筑分公司将涉案工程分包给无承包资质的个人***及魏桂元，双方之间签订的《铝合金门窗承包合同》无效。涉案《铝合金门窗承包合同》虽然由***及魏桂元与原大悟建筑分公司共同签订，但承包后***单独对合同中格力生活区2、4号楼进行铝合金门窗安装，魏桂元对剩余楼栋门窗进行安装，同时，***、魏桂元与分包人之间就其单独施工部分分别结算。故***的债权属于可分之债，可单独向义务人主张。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中***所承建的工程通过了竣工验收，其可主张合同对方即原大悟建筑分公司支付工程价款。

关于工程款数额如何确定，***主张其为欠款纠纷，应以欠条作为结算依据，陈述利、大悟劳务公司、原大悟建筑分公司认为欠条系虚假的，系为方便向武钢建筑公司追索工程款所出具，双方并未进行实际结算。一审法院认为《欠条》真实有效，应当作为双方的结算依据，理由如下：1、根据常理，分包方向承包人出具欠条时，对工程欠款金额一般为结算后确定，而非随意书写欠付金额。另本案中，经过鉴定，白玻璃变更为LOW-E玻璃的设计价差为50元，按照鉴定价格50元计算，争议部分的工程款确定为301,540.5元，加上双方无争议的部分3,799,045.35元，涉案门窗安装工程价款共计4,100,585.85元，截至欠条出具日，大悟劳务公司已转账支付270万元、现金支付10万元（陈述利虽称为15万元，但并未提交证据证明，故认可为10万元），尚余欠款1,300,585.85元，与欠条的160万元相比，仅差299,414.15元。该差价与总工程款4,100,585.85元相比，仅占7%，占比很小。因此，陈述利、大悟劳务公司当时在结算时完全可能对差价部分做出让步，出具160万元的欠条作为最终结算金额，这具有现实合理性，因此《欠条》真实、有效，系陈述利、大悟劳务公司的真实意思表示，是双方结算的结果，可作为结算依据；2、武汉市中级人民法院作出的（2017）鄂01民终3655号民事判决书中将与本案同一合同中魏桂元所持有的《欠条》作为了结算依据，也可佐证出具《欠条》并不具有随意性。据此，义务人应当按照《欠条》中载明的欠付金额向***支付工程欠款。对陈述利、大悟劳务公司、原大悟建筑分公司认为欠条系虚假的，双方并未结算的抗辩，并无证据佐证，不予采纳。因在《欠条》出具后，***又收到案涉工程款20万元，扣除前述款项，义务人应向***支付工程款140万元。

***要求陈述利、大悟劳务公司、大悟建筑总公司、武钢建筑公司共同承担支付工程款的诉请，一审法院认为，原大悟建筑分公司作为合同的相对方，虽然未在欠条上加盖印章，但陈述利作为该分公司的负责人在《欠条》上签字确认，其行为应为职务行为，行为后果应由公司承担。故原大悟建筑分公司应向***支付工程款。现原大悟建筑分公司已被注销，相应法律责任由其总公司即大悟建筑总公司承担。大悟劳务公司在***所持有的《欠条》上加盖公司印章，应视为其愿意共同支付工程款的意思表示。另，大悟劳务公司自认其与原大悟建筑分公司之间为一套人马，两块牌子，存在人格混同，故***要求大悟劳务公司共同承担支付工程款及利息的诉请，予以支持。由于陈述利在《欠条》上签字时，为大悟劳务公司、原大悟建筑分公司的负责人，其行为应为职务行为，行为的后果应由公司承担，故***要求陈述利承担共同支付工程款及利息的诉请，不予支持。武钢建筑公司非***合同关系的相对方，亦非工程的发包人，***要求武钢建筑公司承担共同支付工程款及利息的诉请，违反合同的相对性原理，不予支持。

对于***主张逾期支付工程款利息的诉请，本案中***及原大悟建筑分公司均应知晓***无承建工程或承包劳务的法定资质，双方之间仍签订《铝合金门窗承包合同》，由此双方应按照过错程度来承担合同无效所带来的法律后果。结合本案中双方的过错程度，一审法院认为大悟建筑总公司、大悟劳务公司应从***起诉之日起（即2016年2月23日）至款清之日止，以实际欠付工程款为基数按照银行同期贷款利率的标准向***赔偿利息损失。***主张超过前述的部分，不予支持。

对大悟劳务公司、原大悟建筑分公司称其在2016年1月28日主动提出要向***支付50万元，但***拒不接受，故不应承担这部分款项延迟支付的利息，一审法院认为大悟劳务公司、原大悟建筑分公司并未提交证据证明其曾要求向***支付50万元的事实，故对此项抗辩，不予采纳。关于对大悟劳务公司、原大悟建筑分公司主张扣减1.2万元餐费的主张，因其提交的支条不能证明该费用系涉案工程施工期间***等人的就餐支出，对此项抗辩，不予采纳。关于大悟劳务公司、原大悟建筑分公司认为***应开具建安业发票的意见，一审法院认为大悟劳务公司、原大悟建筑分公司可另行主张权利，在本案中不做审查判断。关于大悟劳务公司、原大悟建筑分公司称鉴定费应由***负担的意见，一审法院认为，因***主张白玻璃变更为LOW-E玻璃的设计价差为140元/㎡，陈述利、大悟劳务公司、原大悟建筑分公司主张该价差为65元/㎡，且还需扣除管理费等。现鉴定结论为价差50元/㎡，支持了陈述利、大悟劳务公司、原大悟建筑分公司的主张，故该鉴定费应由***承担。对大悟劳务公司、原大悟建筑分公司的此项抗辩意见，予以采纳。

综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第六十四条之规定，判决：一、大悟县联营劳务有限责任公司、大悟县联营建筑工程公司于本判决生效之日起十日内向***支付工程款1,400,000元及利息（以1,400,000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的标准从2016年2月23日起计至款清之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21,532元、保全费5,000元，共计26,532元，由***负担318元，由大悟县联营劳务有限责任公司、大悟县联营建筑工程公司共同负担26,214元。案件鉴定费58,000元，由***负担。

二审期间，各方当事人均未提交新证据。

本院经审理查明：一审判决审理查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，针对大悟建筑公司的上诉理由及请求，本院评判如下：

2014年3月2日，陈述利、大悟劳务公司分别向***、魏桂元出具了《欠条》，而在魏桂元的案件已由生效法律文书确认陈述利、大悟劳务公司出具的《欠条》应当作为结算工程款的依据。且在本案一、二审审理过程中，大悟建筑公司亦均未提交充足的证据足以推翻生效法律文书所确认的事实，故其认为该《欠条》系虚假的上诉理由不成立，大悟建筑公司的上诉请求，本院不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确及实体处理正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5,791元，由大悟县联营建筑工程公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　丰　伟

审 判 员　　申　斌

审 判 员　　张文霞

二○一九年元月十七日

法官助理　　严　洁

书 记 员　　陈佳佳