河南省保利实业有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省开封市中级人民法院

民事判决书

（2018）豫02民终1937号

上诉人（原审被告）：河南省保利实业有限公司，住所地郑州高新区合欢街10号1号楼314房，统一社会信用代码914101007474434164。

法定代表人：***，该公司经理。

委托诉讼代理人：***，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：***，河南方迪律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1963年7月15日出生，汉族，住开封市鼓楼区。

委托诉讼代理人：杜ＸＸ，河南源翔律师事务所律师。

原审被告：开封市公园路东街小学，住所地河南省开封市顺河回族区公园路东街*号。

法定代理人：***，该校校长。

上诉人河南省保利实业有限公司（以下简称保利实业公司）因与被上诉人***、原审被告开封市公园路东街小学（以下简称公园路东街小学）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省开封市顺河回族区人民法院（2018）豫0203民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

保利实业公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一审认定事实不清，证据不足。上诉人对一审判决依据的鉴定意见不予认可，上诉人未对该鉴定意见签字同意，在法院组织的询问中，上诉人均对鉴定意见表示异议，同时表达了要求鉴定人员出庭接受质询的意见，但一审法院对上诉人的意见不予认可。上诉人对该项工程基础部分确认为832238.12元有异议，上诉人认为应按投标书预算为基础审计进行增减，并应扣除管理费用和税费前期等各项费用后的数据为准，鉴定依据的材料与发包方和上诉人所提供的材料矛盾，一审法院在没有查清事实的情况下进行判决。在审理期间，上诉人对被上诉人承建部分的工程质量存在问题以及因工程质量所造成损失，向法院提出申请要求进行鉴定，一审未对此项事实予以查证，根据上诉人提交的证据及相关材料，被上诉人承建的基础部分存在质量问题，为此造成的损失也存在，上诉人拒付相关款项也有事实依据。被上诉人因其施工的地基部分地基下沉，造成表层部分下陷，致使项目工程不能正常使用，发包方多次上诉人反映情况，上诉人不得不多次派人协调维修，给上诉人造成人力和财物上的损失，这些损失应由被上诉人承担。综上，一审判决事实不清，证据不足，法律适用错误，请二审法院予以依法撤销。

***辩称，一审法院依据鉴定意见书判定责任，认定事实清楚，本案的发包人没有提出鉴定，并且项目也已经投入使用，作为承建方上诉人没有权利对质量提出鉴定申请。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。

***向一审法院起诉请求：2013年1月18日，被告保利实业公司承包建设公园路东街小学塑胶跑道项目工程，被告保利实业公司将该项目除塑胶面层外的全部工程承包给原告***，原告***多方筹集资金，全部垫资该项工程，该工程于2013年3月27日开始施工，至2013年5月21日完工，并将该工程交付给被告使用。经多次催要工程款未果，故诉至贵院，望贵院判如诉请，以维护原告之合法权益。请求法院判令两被告支付给原告工程款402238元并自2013年5月21日起月息1分支付利息至实际支付工程款完毕之日止；本案的案件受理费用及其他合理费用由被告承担。

一审法院认定事实：公园路东街小学与保利实业公司于2013年1月8日签订《建设工程施工合同》。被告保利实业公司将该项目除塑胶面层外的工程转包给原告***，由***承包该项目的基础部分，保利实业公司承建面层部分。经开封市中级人民法院依法委托河南华荣工程咨询有限公司对公园路东街小学塑胶跑道的基础和面层工程量及价款进行鉴定，鉴定意见书中显示原、被告对审核报告中项目总价款1305093.29元均无异议。经鉴定基础部分价款是832238.12元，面层部分价款是472805.17元。公园路东街小学已支付给保利实业公司967000元，保利实业公司已支付给***430000元。另查明，公园路东街小学塑胶跑道已于2013年9月使用至今。

一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。2013年1月8日两被告签订的建设工程施工合同。原告***是该项目基础部分的实际施工人，被告保利实业公司是该项目面层部分的施工人，该项目已经完成并且被告公园路东街小学于2013年9月1日投入使用。河南华荣工程咨询有限公司对该项目基础部分与面层部分的工程量及价款进行鉴定，于2017年4月28日出具[2017]鉴002号《关于对开封市公园路东街小学塑胶跑道项目基础和面层工程量及价款的鉴定意见》，该鉴定意见认为：公园路东街小学塑胶跑道项目的基础和面层工程量及价款为：（1）基础部分832238.12元，工程量详见件鉴定书；（2）面层部分472805.17元，工程量详见鉴定书。该鉴定意见书已明确载明该工程基础部分价款及工程量、面层部分价款及工程量。保利实业公司已支付给原告***430000元工程款。故关于原告要求被告支付工程款402238元的诉讼请求，符合相关法律规定，一审法院予以支持；关于原告要求自2013年5月21日起月息1分支付利息至实际支付工程款完毕之日止的诉讼请求，依据相关法律规定应按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，故应以2016年7月5日即起诉之日计付为宜。关于原告要求被告公园路东街小学在欠付工程款范围内承担给付义务的请求，因被告公园路东街小学欠付工程款338093.29元，故该请求一审法院予以支持。根据依据《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告河南省保利实业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告***工程款402238元并支付利息（自起诉之日即2016年7月5日起至工程款清偿完毕之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计付）。二、被告开封市公园路东街小学在欠付河南省保利实业有限公司工程款338093.29元的范围内对原告***承担连带给付责任。三、原告***诉讼请求超出部分予以驳回。案件受理费7334元，鉴定费14000元，由被告河南省保利实业有限公司承担。

二审认定事实与一审一致。

本院认为，保利实业公司与公园路东街小学签订了该小学塑胶跑道项目施工合同，***对涉案该项目基础部分进行施工，并施工完毕，已投入使用。***未与保利实业公司签订书面施工合同，***不认可对管理费用、质保金等费用的负担，且保利实业公司未举出相关证据证明存在由***负担的相关费用，保利实业公司认可一审法院审理中对涉案工程总价款的认定，故一审法院据此认定应由保利实业公司支付***工程款并无不当；因公园路东街小学未举出支付全部工程款的相关证据，故一审法院判决公园路东街小学在欠款范围内承担连带责任并无不当；关于工程质量问题，可另行主*权利。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7334元，由上诉人河南省保利实业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员*震

二〇一八年七月二十三日

书记员***