***、福建省闽联工程建设有限公司合同纠纷二审民事判决书

福建省莆田市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽03民终2585号

上诉人（原审原告）：***，女，1985年12月4日出生,汉族，住福建省永安市。

委托诉讼代理人：吴先熹，福建昊拓律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：福建省闽联工程建设有限公司，住所地福建省政和县胜地心苑******，统一社会信用代码91350300685072487Q。

法定代表人：何德升，董事长。

委托诉讼代理人：郑潮平，福建普阳律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人福建省闽联工程建设有限公司（以下简称闽联建设公司）合同纠纷一案，不服福建省莆田市城厢区人民法院（2020）闽0302民初1398号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、依法撤销莆田市城厢区人民法院（2020）闽0302民初1398号民事判决；二、请求二审法院在查清事实的基础上，依法判决支持***一审的诉讼请求；三、判决闽联建设公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。1.闽联建设公司提供的招标文件中的编制说明系由***提供，一审中已有充分证据予以证明。2.***一审提供由福州市鼓楼区万照软件有限公司的水利计价软件作出的预算清单，该软件作出的预算清单时间为2019年12月8日16:19分，该预算清单具有独一性，而闽联建设公司无法提供。3.从时间节点看，闽联建设公司在收到10万元保证金后，即参与招投标工作。依据招投标及挂靠规则，该保证金系要通过闽联建设公司转入公共资源中心，这笔保证金是***转给闽联建设公司的，薛水姬以闽联建设公司董事及股东的身份与***商议挂靠事宜，***有理由相信薛水姬的行为是在代表公司执行职务。

闽联建设公司答辩称，一、原审认定事实清楚，采信证据、适用法律正确。1.***主张其通过证人姜某介绍并办理了挂靠闽联建设公司参与招投标尤溪项目，且尤溪项目由薛水姬具体经办，但其提供的证据不足以证明该事实主张。2.薛水姬收取***10万元所谓“投标保证金”的行为并非执行职务行为。二、***主张招投标文件使用的预算清单（包含总价表、单价分析表、材料预算价格表、编制说明等等）系由其提供，缺乏事实依据。三、薛水姬收取***10万元“保证金”的行为不构成表见代理。***未提供用以证实案涉“合同”订立时薛水姬具有代理权表象的证据。10万元“保证金”系转入薛水姬个人银行帐户，该个人银行帐户从未用于闽联建设公司使用，因此薛水姬收到10万元“保证金”的行为不构成表见代理。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令闽联建设公司立即返还***交付的投标保证金100000元并承担资金占用期间的利息（从起诉之日按年利率6%计算至实际付清之日止）。2.本案的诉讼费用由闽联建设公司承担。

一审法院认定事实：2019年12月11日，***向薛水姬在中国建设银行的账号为6217××××0117的银行账户转账100000元。薛水姬曾系闽联建设公司的股东，担任董事职位，2019年12月17日，薛水姬将股权转让后，退出闽联建设公司。闽联建设公司投标闽江上游尤溪流域防洪二期工程（尤溪段）洋中Ｃ4标段施工工程。2019年12月11日，闽联建设公司向尤溪县公共资源交易中心交纳闽江上游尤溪流域防洪二期工程尤溪段洋中Ｃ4标段投标保证金100000元。因闽联建设公司未能中标，投标保证金已退回。

一审法院认为，***主张其通过证人姜某与薛水姬联系，与闽联建设公司约定以闽联建设公司名义投标闽江上游尤溪流域防洪二期工程尤溪段洋中Ｃ4标段施工工程，但其提供的证据不足以证明该事实。首先，***并未与闽联建设公司联系，证人姜某于庭审时陈述是通过ＱＱ与薛水姬联系，但聊天记录中无法体现薛水姬代表闽联建设公司与其洽谈***的挂靠事宜；其次，***提供的转账记录是将100000元转给薛水姬，该款项与闽联建设公司的关联性无法确认；最后，***认为闽联建设公司的投标文件中的编制说明系由其制作的，但***并未提供证据证明闽联建设公司从***处获取编制文件。综上，***主张薛水姬收取保证金的行为是执行职务行为，但其提供的证据不足以证明该事实主张，应由***承担不利的后果。故***主张闽联建设公司返还投标保证100000元，证据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回***对福建省闽联工程建设有限公司的诉讼请求。

本院二审期间，双方均未提供新的证据，均对一审法院查明的事实无异议，对一审查明的事实本院予以确认。

本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据对上诉事由、答辩意见及庭审情况的归纳整理，本院确定本案争议焦点为：薛水姬在本案中的行为是否属于履行职务行为？闽联建设公司是否应当承担返还款项的责任？对此，本院分析认定如下：

本院认为，考察行为人的行为是否属于履行职务时，应当结合行为人的职责范围、相对人是否尽到了应尽的注意义务等因素予以考察。首先，***主张薛水姬负责涉案工程招投标，但其无法提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，该主张本院不予支持。其次,从***提交的ＱＱ聊天记录来看，聊天记录中无法体现薛水姬获得闽联建设公司授权，代表闽联建设公司与姜某协商***挂靠投标事宜，***主张闽联建设公司的招标文件是由其制作，并发送给薛水姬，但因聊天记录中的传输文件无法下载，无法与在案证据相互印证，其未能完成初步举证责任，该主张本院亦不予支持。再次，闽江上游尤溪流域防洪二期工程尤溪段洋中Ｃ4标段投标保证金10万元系由闽联建设公司通过公司银行账户交纳，而***是向薛水姬个人银行账户转账，无法证明闽联建设公司参与投标的保证金来源于***。故本案薛水姬的行为既非职务行为，亦不构成表见代理，闽联建设公司不应承担本案还款责任。一审法院据此判决驳回***的诉讼请求并无不当，本院予以维持。

综上所述，***上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费2300元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　翁祖青

审 判 员　黄　征

审 判 员　黄冰晶

二〇二〇年十一月二十五日

法官助理　林　浛

书 记 员　吴雨莲

附：与本案适用的主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；