***与广东天立方建设集团有限公司、保利长大工程有限公司、***建设工程分包合同纠纷一案民事二审判决书

广东省江门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤07民终1169号

上诉人（原审原告）：***。

委托诉讼代理人：梁勇，广东三良律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：保利长大工程有限公司（原广东省长大公路工程有限公司），住所地：广东省广州市天河区*********。

法定代表人：刘刚亮，该公司董事长。

委托诉讼代理人：叶露，女，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：广东天立方建设集团有限公司（原广东天立方建设有限公司），住所地：广东省阳江市阳东区*********。

法定代表人：吴文浩，该公司总经理。

委托诉讼代理人：谭开荣，男，该公司员工。

原审第三人：***。

上诉人***因与被上诉人保利长大工程有限公司（以下简称长大公司）、广东天立方建设集团有限公司（以下简称天立方公司）、原审第三人***建设工程分包合同纠纷一案，广东省江门市江海区人民法院（以下简称一审法院）于2015年7月13日立案，诉讼期间天立方公司提出反诉，一审法院合并审理，于2016年1月5日作出（2015）江海法民一初字第296号民事判决。***、天立方公司不服，向本院提出上诉，本院于2016年6月20日作出（2016）粤07民终758号民事判决。***、天立方公司不服，向广东省高级人民法院申请再审，该院于2018年6月29日作出（2016）粤民申4501号民事裁定，提审该案。该院于2019年2月28日作出（2018）粤民再253号民事裁定，裁定：一、撤销本院（2016）粤07民终758号民事判决及一审法院（2015）江海法民一初字第296号民事判决；二、本案发回一审法院重审。一审法院于2019年4月11日立案，诉讼期间***于2019年5月9日申请追加***作为本案第三人参加诉讼，一审法院作出（2019）粤0704民初759号《参加诉讼通知书》通知***作为第三人参加诉讼。天立方公司确认其在本案中不提出反诉。***不服一审法院（2019）粤0704民初759号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判长大公司、天立方公司、***共同支付***工程款2796600元；2.一、二审诉讼费用由长大公司、天立方公司、***承担。事实和理由：（一）一审法院对本案事实认定不清，判决错误。1.一审法院认定长大公司与天立方公司工程结算为7276818.3元，并确认结算表加盖天立方公司印章是错误的。实际是长大公司与***的委托代理人李朝金私自结算，***作为涉案工程的实际施工人没有参加结算，该结算表不合法。2.一审法院认定长大公司对***扣款1220326.89元是错误的。涉案工程已验收合格，***作为劳务承包，长大公司对***的扣款没有事实和法律依据。3.***未委托李朝金、叶锡森、程庆罗对涉案工程施工，一审法院认定分别扣减63150元、70000元、140000元是错误的。4.一审法院认定扣除***涉案工程税款424290.65元(其中建筑营业税278754.28元、企业所得税145536.37元)，***认为不合理，应以工程实际税票纳税。5.一审法院错误认定***缴交200000元是管理费，该200000元是工程保证金，并由***交付长大公司。5.一审法院认定***参与工程管理，***应支付291072.73元给***是不合理的。本案为无效合同，***只负责协调***与长大公司的关系并配合施工，没有直接管理施工工人，天立方公司作为承包方，依法派员监理工程，故***收取***291072.73元不合理。（二）一审法院存在遗漏证据质证程序。长大公司对***扣款1220326.89元的相关证据，未提交各方当事人质证。长大公司仅凭与李朝金不合法的结算表，不能扣除***的款项。

长大公司辩称，首先，长大公司与天立方公司有合同关系，合同结算与支付仅与天立方公司进行，不需要经过***。长大公司与***没有合同关系，一切的结算均不需要***参与。长大公司与天立方公司之间的结算依据合同，合法有效。其次，本案经过原审、二审、再审以及本次一审，天立方公司以及***均确认与长大公司的结算结果且认可长大公司已不欠付任何工程款。综上，长大公司不应当再承担任何的付款责任。

天立方公司辩称，（一）一审判决对各方当事人的关系等事实认定清楚，长大公司与天立方公司、天立方公司与***、***与***分别构成建设工程分包关系。（二）***完工部分的工程量造价为7276818.3元，经长大公司与***结算，天立方公司对此工程款金额认可，并确认为最终结算。***主张其完成的工程量为7589968.47元没有提供任何证据证明，亦无证据证明长大公司与***的结算有遗漏或错误。长大公司依合同约定扣除了施工人的应缴费用、材料费、罚金等共1220326.89元，该扣款事实已在一审庭审中质证认可，长大公司应付工程款6056491.43元，其中汇入天立方公司账户5643069元，支付给***413422.43元，长大公司己付清。天立方公司通过***支付工程款5466518.41元给***，其中***直接支付工程款3303368.41元，***或其代理人的收款收据和汇款单足以证明。天立方公司代***支付支付打桩工程款1890000元、平台施工工程款63150元、挖机费70000元、桩基工程款140000元均有收款人的收款收据或汇款证明，代付工程款计入工程款7276818.3元之内，应当在工程款7276818.3元内扣减。再扣减***尚欠的税费及管理费，天立方公司尚欠***的工程款为124205.93元。***上诉主张尚欠工程款为2796600元没有事实依据。（三）税费是根据工程款金额7276818.3元依法定税收比例缴纳的，工程款发票已全部开具，应按发票金额纳税。税费已由天立方公司代缴纳，并已全部完税。依合同约定该税款由***负责，***认为不合理没有事实和法律依据。（四）***与***签订的合同约定合作经营费按工程款的8%收取，但导致合同无效双方均有同等的过错。***为涉案工程付出大量工作，一审判决酌情按工程款的4%收取管理费，合理有据，***主张不合理没有事实理由。

***辩称，（一）扣款1220326.89元为涉案《工程承包合作经营合同》第二条第四款约定。在履约过程中，天立方公司与***每月结算扣款，***均认可，从未提出质疑，每次扣款都是由李朝金代办。（二）一审法院认定的涉案三笔代付款63150元、70000元、140000元在原审庭审中有卢应兵、程庆罗出庭确认。（三）关于税费，长大公司及天立方公司都有税单且核对无误。（四）涉案《工程承包合作经营合同》第一条第二款明确约定合作经营费按工程款的8%收取。

***向一审法院起诉请求：1.长大公司、天立方公司支付工程款3023097.93元给***；2.本案的诉讼费用由长大公司、天立方公司承担。在本案诉讼期间，***将其第一项诉讼请求变更为：长大公司、天立方公司支付工程款2796600元给***。增加诉讼请求：***与长大公司、天立方公司共同支付工程款2796600元给***。

一审法院经审理查明，根据长大公司、天立方公司提交的核准变更登记通知书，广东省长大公路工程有限公司于2019年4月24日经核准变更登记，名称变更为保利长大工程有限公司。广东天立方建设有限公司于2019年4月25日经核准变更登记，名称变更为广东天立方建设集团有限公司。

根据***、长大公司、天立方公司提交的合同编号：广中江高速TJ11标07-CD2-2014《广中江高速公路第TJ11合同段江海路高架桥基础及下部结构工程劳务分包合同》（以下简称《劳务分包合同》）、长大公司提交的（2014）第018号法人授权委托证明书，广东省长大工程有限公司第二分公司（甲方）与广东天立方建设有限公司（乙方）于2014年3月20日签订《劳务分包合同》，约定甲方将其承建的广中江高速公路第TJ11合同段工程中的江海路高架桥基础及下部结构工程以分项清单综合单价包干的分包方式，分包给乙方，暂定总价为11697211元整；工期26个月等。乙方须在本合同签订之前，已向甲方交纳履约担保金300000元，其余按每期结算金额的5%于结算款中扣除的方式向甲方递交履约担保，额度为合同金额的5%。天立方公司于2014年3月10日出具法人授权委托证明书，授权其公司的副总经理费奕祯为该公司办理广中江高速公路第TJ11合同段项目签订江海路高架桥基础及下部结构工程劳务分包合同等事宜，有效期至2014年4月10日。合同价格包括完成工作内容并按合同规定履行所有义务和责任的一切费用，以及承担本合同相应的所有一切风险、责任和义务所发生的一切费用。包含除甲方提供的材料、设备以外的机械设备费、人工费、材料费、辅助材料费、管理费，应缴税费（开具并提供甲方要求的等额完税发票所需缴纳的所有税费，包括但不限于营业税、城建税、教育附加税、地方教育附加税、堤围防护费税、印花税、企业所得税等一切税费），工人保险费（包括员工的社会保险和工伤保险），安全措施费用，夜餐费，进退场费，医疗费，缺陷责任期修复费用，意外事故赔偿处理费及辅助材料价格等费用。

根据天立方公司提交的《内部承包合同协议书》，广东天立方建设有限公司（甲方）与***（乙方）于2014年3月21日签订内部承包合同协议书，协议约定甲方将其承包的广中江高速公路第TJ11合同段江海路高架桥基础及下部结构工程分包给乙方。分包范围是包人工、包材料、包机械、包工期、包质量、包安全文明施工、包验收合格，实行自负盈亏、自主聘用工作人员、自筹资金、自主施工、自行担风险，按约定向甲方缴纳一定管理费；承包期限按甲方与业主签订施工合同中约定的工期；该项目一切税费均由乙方全额承担，企业所得税按工程实际总造价的2.5%向乙方收取，在每次工程进度款中扣除，由甲方缴纳，其余税费按工程所在地税务部门规定执行，由乙方负责或甲方代开；承包管理费以工程实际总造价按大包干结算，即（工程总造价×0.5%）向乙方纯收取，在每次工程款中按比例扣除；甲方收到业主支付的工程进度款时，扣除相关的税费后，要及时支付给乙方，不得挪用、截留或侵占；乙方应该严格遵守税法规定，按时申报缴纳相关税费，企业所得税必须回甲方所在地缴纳，由甲方代扣代缴，该工程竣工结算前，乙方必须向甲方提供完税证明，证明其不拖欠任何税款，否则甲方有权不办理有关手续；每月28日前，乙方应以书面形式如实申报当月财物报表、工程进度、材料款、工资、工程款拨付、相关税费等支付情况给甲方，如乙方不按月申报，甲方有权不提供相关手续；本工程乙方不得转包或分包，特殊情况需分包的，必须征得甲方同意，并将分包合同送甲方备案，否则，甲方有权解除本合同，由此造成的一切损失由乙方承担；乙方为保证合同的履行，自愿以乙方的全部财产作为履约担保和赔偿等。

根据***提交的《工程承包合作经营合同》，广东天立方建设有限公司（甲方）、***（甲方代表）与***（乙方代表）于2014年4月14日签订工程承包合作经营合同，合同约定：鉴于甲方承包广中江高速公路TJ11合同段外海镇江海路高架桥工程劳务分包施工的需要，与乙方合作该工程的施工。甲方以长大公司对天立方公司的原始定价及约定条件作为基准，由乙方负责施工；甲方按工程产值收取乙方合作经营费8%，乙方在施工期间的一切费用均由乙方自理，本合同工程无预付款；乙方在合作经营期间主导施工期间的一切经营活动，承担相应的权利、责任与义务；合作期间的一切人事安排由乙方全权负责，并承担相应的权力与义务；合作期间乙方进场前支付200000元，余额在每期期中计算时按8%逐期扣除；乙方主导施工期间的一切经营活动必须达到长大公司的规范化管理要求，保质保量完成一切工作，如有工程变更，甲方需积极配合变更事宜，如乙方因主观原因不能完成合同任务或工程质量达不到要求而中途退场，则视为违约，将承担违约所造成的一切责任和经济损失（违约金不低于工程合同价款的10%）；甲方按约定及时支付乙方每期期中计量款，甲方不得随意扣留，如因甲方不支付乙方应付工程款（已计量）造成工地资金短缺导致工程损失由甲方负责赔偿；工程质量保证金为计量价款的5%，以长大公司扣留情况为准等。

在本案诉讼期间，天立方公司认为该公司没有与***签订工程承包合作经营合同，该合同上盖的“广东天立方建设有限公司”的公章是伪造的。***确认该合同是其雇请的负责涉案工程项目的技术及财务管理的李朝金与***签订，该合同上甲方代表人签字处“***”的签名是其授权李朝金代其签写，其对该合同以予认可。

根据***提交的《委托书》，***于2014年4月14日签署委托书，委托卢应兵作为***与长大公司、天立方公司接洽的代理人，代理权限为与长大公司、天立方公司接洽，代为签订协议、合同、代收工程款，处理施工工人的劳务、生活等事务。

根据***提交的协议书、两份江门市看守所释放证明书，长大公司广中江高速公路项目第TJ11合同段项目部（甲方）与天立方公司（乙方）、卢应兵（丙方）于2015年5月28日签订协议书，甲方承建广中江工程项目，乙、丙方是部分工程分包方，因三方中止工程承建而发生纠纷，三方的工人发生争执和打斗，造成人员受伤。导致两人因聚众斗殴被拘留，为解决工程纠纷，三方达成以下协议：三方自行协商解决纠纷，不再聚众斗殴；各方的受伤工人的医院治疗费、误工补助等由各自工程队先行支付，具体承担金额由各方协商解决；甲方签订本协议后一周内已结算的工程款付约六十万元给乙方。***对该协议书予以认可。天立方公司认为该公司没有签订该协议书，协议书上乙方“广东天立方建设有限公司”的公章是伪造的，代理人余意强并非其代理人。

根据***、***提交的由卢应兵出具的收据，卢应兵于2015年6月17日出具两张收据，分别确认收到梁越群代长大公司广中江TJ11标项目部支付的江海路高架桥施工工程款10000元，确认收到长大公司广中江TJ11标项目部代天立方公司支付的江海路高架桥施工工程款413422.41元，并保证工人不再以索取工资名义在施工工地阻工、滋事，如发生阻工滋事等类事件及其造成的一切后果，由其本人承担，李朝金作为天立方公司的见证人在该两份收据上签字，并盖“广东天立方建设有限公司”的公章，***对该收据予以认可。天立方公司认为收据上“广东天立方建设有限公司”的公章是伪造的，李朝金并非其代理人。

根据***提交的由卢应兵出具的收据，卢应兵于2015年1月22日出具收据确认收到天立方公司交来的江海路高架桥工程进度款共1679946元，于2015年2月12日出具收据确认收到天立方公司工程进度款1070000元。

根据长大公司提供的《委托书》、《授权委托书》、《广中江高速公路TJ11合同段江海路高架桥基础及下部结构工程劳务分包合同最终结算表》（以下简称《劳务分包合同最终结算表》《债权债务终止协议书》，天立方公司于2014年3月20日出具委托书给长大公司第二分公司，委托***为该公司的合法代理人，授权其代表该公司与长大公司第二分公司进行工程合同洽谈及相关文件的签署，另委托李朝金为计量员，办理相关结算事宜。2015年6月12日，天立方公司出具授权委托书给余意强，委托余意强为该公司代理人，代理人根据授权以该公司名义办理合同最终结算、工程款支付、民工工资发放、债权债务终止、合同关闭等相关事宜，委托期限自2015年6月12日起至上述委托事务办结止。2016年6月15日长大公司广中江高速公路项目第TJ11合同段项目部与天立方公司经结算，共同签署《劳务分包合同最终结算表》，双方确认该工程总计工程款7276818.32元，扣款项为：水电费360380.7元、超方扣款510089.55元、保险费21250元、扣材料款230366.6元、扣罚金28800元、扣其他69440.04元，合计1220326.89元，最终应付款6056491.43元。2016年6月15日长大公司广中江高速公路项目第TJ11合同段项目部与天立方公司签署《债权债务终止协议书》，确认合同编号：广中江高速TJ11标07-CD2-2014《劳务分包合同》双方权利义务已履行完毕。

***对上述证据予确认。天立方公司认为该公司没有出具委托书、授权委托书给长大公司第二分公司，没有委托***为该公司代理人，没有授权其代表该公司与长大公司第二分公司进行工程合同洽谈及相关文件的签署，没有委托李朝金为计量员，办理相关结算事宜。上述委托书、授权委托书、《劳务分包合同最终结算表》《债权债务终止协议书》上“广东天立方建设有限公司”的公章是伪造的。但该公司确认经核对，对《劳务分包合同最终结算表》中的各项数据均予以认可。

根据长大公司提交的广中江高速TJ11标059-CD2-2014《江海路高架桥临时工程施工合同》、工程量清单、江海路高架桥临时工程施工合同洽谈纪要、合同应付款通知单、期中计量表、债权债务终止协议书，长大公司第二分公司（甲方）与浙江鼎旺环境建设有限公司（乙方）于2014年12月3日签订江海路高架桥临时工程施工合同，约定：甲方委托乙方承建广中江高速TJ11合同段下的江海路高架桥临时工程；合同采取固定含税综合单价承包方式，合同暂定价总金额为425643.8元（详见工程量清单），合同计划工期2个月等。长大公司第二分公司与浙江鼎旺环境建设有限公司于2014年12月3日签订江海路高架桥临时工程施工合同的工程量合计425643.8元，扣款项目为20730.19元。之后，双方于2015年2月10日签订债权债务终止协议书，确认甲方已按照江海路高架桥临时工程施工合同（编号：广中江高速TJ11标059-CD2-2014）的结算金额支付完最后一笔款项，双方的权利义务已经履行完毕。甲乙双方盖章确认，***作为乙方授权代表人签字确认。

根据天立方公司提交的司法鉴定意见书，开平市人民法院在（2016）粤0783民初1397号案件审理过程中，天立方公司申请对该案2014年9月24日的《欠条》，欠款人栏按捺有“广东天立方建设有限公司”的印章真伪进行鉴定，该院于2016年11月8日委托广东南天司法鉴定所进行鉴定，该司法鉴定所于2016年12月20日作出粤南[2016]文鉴字第843号文书司法鉴定意见书，鉴定意见为检材“2014.9.24”《今欠到》字据条落款欠款人卢应兴处“广东天立方建设有限公司”公章印文与样本印文不是同一枚印章盖印。天立方公司认为***在施工过程中需要钢模板，***委托卢应兴向开平市中旺金属制品有限公司订造钢模板，卢应兴与该公司结算，欠货款17330元，卢应兴写下欠据并盖“广东天立方建设有限公司”的公章，经鉴定该公章与天立方公司的备案公章不一致，是伪造的。***对该项证据的真实性、合法性予以确认。但认为该项证据是另案的证据，与本案无关。

根据***提供的中国工商银行业务回单，天立方公司于2013年12月30日转账支付300000元保证金给长大公司，长大公司于2015年5月21日转账支付工程款300000元给天立方公司。长大公司、天立方公司、***确认长大公司于2015年5月21日转账支付给天立方公司工程款300000元是退还保证金。

根据天立方公司提供的广东省地方税收通用发票（电子）记账联和广东省地方税收通用发票（电子）发票联，长大公司从2014年6月17日至2015年6月16日就江海路高架桥基础及下部结构工程（分包）的工程项目支付了工程款7276818.3元给天立方公司，税额为278754.3元。

根据天立方公司提供的中国工商银行业务回单收款凭证和网上银行电子回单，长大公司分别于2014年6月19日支付450000元，于2014年7月24日支付150000元，于2014年8月1日支付500000元，于2014年8月28日支付290000元，于2014年9月29日支付450000元，于2014年12月12日支付520000元，于2015年1月27日支付400000元，于2015年1月21日支付480000元，于2015年2月9日支付394309元，于2015年2月9日支付148760元，于2015年2月13日支付300000元，于2015年2月13日支付250000元，于2015年2月12日支付300000元，于2015年2月10日支付560000元，于2014年11月7日支付450000元，于2013年12月30日支付300000元，于2015年5月21日支付300000元，共6243069元给天立方公司。

根据天立方公司和***共同提交的税收缴款书（税务收现专用）和税收完税证明，天立方公司从2014年6月17日至2015年1月15日共缴纳营业税142208.2元，城建税5990.81元，教育费附加3969.69元，地方教育附加2840.17元，堤围费2053.99元，个人所得税18934.4元，堤围防护费232.44元，教育费附加收入290.55元，城市维护建设税3949.66元，水利行政事业性收费收入1121.76元，合共181591.67元。

根据天立方公司提交的税收完税证明，广东天立方建设有限公司在2015年12月15日缴纳了企业所得税210709.82元。

根据***提交的由梁世勇出具的收据，梁世勇于2015年2月12日出具收条，确认收到天立方公司打桩款1210000元；

根据***提交的由李朝金出具的收条，李朝金于2015年7月3日出具收条，确认收到天立方公司代***支付BⅡ平台施工费63150元；

根据***提交的由叶锡森出具的收条，叶锡森于2015年2月20日出具收条，确认收到天立方公司代***垫付江海路挖机款70000元；

根据***提交的由程庆罗出具的收条，程庆罗（陈庆罗）于2015年2月19日出具收条，确认收到天立方公司代***垫付江海路桩基款140000元。

根据***提交的中国工商银行明细清单***于2015年2月17日转账支付130000元给***，于2014年11月10日转账支付100000元、2015年2月12日转账支付280000元、2015年5月30日转账支付300000元给梁世勇。

根据***提交的承诺书，余意强于2015年3月28日向卢应兵出具承诺书，确认今有长大公司广中江项目部付天立方公司施工工程余款600000元，天立方公司承诺本次付款在扣除相应税费后（约6%）全部支付给卢应兵，长大公司付给天立方公司后三个工作日内支付给卢应兵。承诺书经余意强、卢应兵签名确认，并盖“广东天立方建设有限公司”的公章。

梁世勇、李朝金于2015年5月14日共同出具承诺书，确认梁世勇在广中江高速项目外海江海路高架桥段施工中承包桩基础施工，经施工队***确认共计施工工程款1900000元，2014年已付1500000元，余款400000元，长大公司本次付款300000元，余款100000元在***全部工程款项结清后支付，其承诺付款后将其工地的施工工具撤走，并保证不再以索要工程款或工资名义在施工工地阻工、滋事。承诺书经梁世勇、李朝金签名确认，并盖“广东天立方建设有限公司”的公章。天立方公司对承诺书中公章不予确认。

根据***提交的（2018）粤民再253号法庭庭审笔录，***在广东省高级人民法院对本案再审开庭时确认***的200000元保证金交了给李朝金。

***提供江海路合同各期付款情况对账单，拟证明其已完成工程量的工程价款为7589968元。但该对账单没有任何单位和个人的签认。天立方公司、***不予认可该对账单。

在本案诉讼期间，天立方公司确认其与长大公司签订《劳务分包合同》，取得涉案工程后，与***签订《内部承包合同协议书》，将涉案工程交由***施工。***取得涉案工程后，与***签订《工程承包合作经营合同》，将涉案工程交由***施工；***、天立方公司、***确认《劳务分包合同》《内部承包合同协议书》《工程承包合作经营合同》约定的工程范围一致；***、长大公司、天立方公司、***确认涉案工程已竣工、已经验收合格；***确认其对涉案工程施工没有作施工记录，没有委托工程监理作施工记录，施工的工程量没有经长大公司、天立方公司、***的确认；长大公司、天立方公司确认天立方公司履行双方签订的《劳务分包合同》的工程价款为7276818.32元；天立方公司、***确认***履行《工程承包合作经营合同》的工程价款为7276818.32元；***、长大公司、天立方公司、***均确认本案不具备对***施工的工程量、工程价款作司法鉴定的基础。***、***确认均没有施工资质；长大公司、天立方公司确认长大公司已支付6056491.41元给天立方公司；天立方公司确认该公司就履行与长大公司签订的劳务分包合同已经缴纳了企业所得税145536.37元，建筑营业税278754.28元，两税相加424290.65元，并且已经取得完税证明；***确认在已支付给***的工程款中已扣除税费49596.29元；***确认同意按照天立方公司开出的发票7276818.30元金额所缴纳的税费由***承担，具体数额由法庭依法审查认定。并且扣除***已经扣除***的税费49596.29元。

一审法院认为，本案是建设工程分包合同纠纷。本案的争议焦点是：一、***与天立方公司于2014年4月14日签订的《工程承包合作经营合同》是否合同相对方的真实意思表示,该工程承包合作经营合同是否有效;二、长大公司是否广中江高速公路TJ11合同段外海镇江海路高架桥工程（以下简称涉案工程）的承建单位？天立方公司是否涉案工程的承包人,***是否涉案工程的实际施工人;三、长大公司、天立方公司、***是否应当共同向***支付工程款2796600元。

关于涉案工程的承建单位？天立方公司是否涉案工程的承包人,***是否涉案工程的实际施工人的问题

2014年3月20日，长大公司第二分公司与天立方公司签订劳务分包合同，约定甲方将其承建的涉案工程以分项清单综合单价包干的分包方式，分包给天立方公司，暂定总价为11697211元；工期26个月。据此，长大公司是涉案工程的承建单位。天立方公司确认其与长大公司签订《劳务分包合同》，取得涉案工程后，与***签订《内部承包合同协议书》，将涉案工程交由***施工。***取得涉案工程后，与***签订《工程承包合作经营合同》，将涉案工程交由***施工。***、天立方公司、***确认《劳务分包合同》《内部承包合同协议书》《工程承包合作经营合同》约定的工程范围一致。***、长大公司、天立方公司、***确认涉案工程已竣工、已经验收合格。长大公司、天立方公司确认天立方公司履行双方签订的《劳务分包合同》的工程价款为7276818.32元。天立方公司、***确认***履行《工程承包合作经营合同》的工程价款为7276818.32元。据此，天立方公司、***是涉案工程的分包人，***是涉案工程的实际施工人。

关于***与天立方公司于2014年4月14日签订的《工程承包合作经营合同》是否合同相对方的真实意思表示；该《工程承包合作经营合同》是否有效的问题

根据***提交的《工程承包合作经营合同》，广东天立方建设有限公司（甲方）、***（甲方代表）与***（乙方代表）于2014年4月14日签订工程承包合作经营合同，合同约定：鉴于甲方承包广中江高速公路TJ11合同段外海镇江海路高架桥工程劳务分包施工的需要，与乙方合作该工程的施工。甲方以长大公司对天立方公司的原始定价及约定条件作为基准，由乙方负责施工；甲方按工程产值收取乙方合作经营费8%，乙方在施工期间的一切费用均由乙方自理，本合同工程无预付款；乙方在合作经营期间主导施工期间的一切经营活动，承担相应的权利、责任与义务等。

在本案诉讼期间，天立方公司认为该公司没有与***签订工程承包合作经营合同，该合同上盖的“广东天立方建设有限公司”的公章是伪造的。***确认该合同是其雇请的负责涉案工程项目的技术及财务管理的李朝金与***签订，该合同上甲方代表人签字处“***”的签名是其授权李朝金代其签写，其对该合同以予认可。在本案诉讼期间，***及天立方公司均申请对该合同上盖的“广东天立方建设有限公司”公章的真伪作司法鉴定。

对此，一审法院认为，长大公司是涉案工程的承建单位。天立方公司与长大公司签订《劳务分包合同》，取得涉案工程后，与***签订《内部承包合同协议书》，将涉案工程交由***施工。***取得涉案工程后，与***签订《工程承包合作经营合同》，将涉案工程交由***施工。***、天立方公司、***确认《劳务分包合同》《内部承包合同协议书》《工程承包合作经营合同》约定的工程范围一致。***、长大公司、天立方公司、***确认涉案工程已竣工、已经验收合格。长大公司、天立方公司确认天立方公司履行双方签订的《劳务分包合同》的工程价款为7276818.32元。天立方公司、***确认***履行《工程承包合作经营合同》的工程价款为7276818.32元。据此，无论《工程承包合作经营合同》是否***与天立方公司的真实意思表示，都足以认定长大公司与天立方公司形成建设工程分包合同关系，天立方公司与***形成建设工程分包合同关系，***与***形成建设工程分包合同关系，***是涉案工程的实际施工人。由于长大公司与天立方公司均具有建设施工企业资质，长大公司将其承包建设的广中江高速公路TJ11合同段外海镇江海路高架桥工程中的江海路高架桥基础及下部结构工程分包给天立方公司。双方形成建设工程分包合同关系合法有效。天立方公司再将江海路高架桥基础及下部结构工程分包给没有建设施工企业资质的***，***再将该工程分包给没有建设施工企业资质的***。***实际是上借用天立方公司的施工资质对涉案工程进行施工。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，天立方公司与***形成建设工程分包合同关系，***与***形成建设工程分包合同关系，均因违反法律规定而无效。所以，上述合同上盖的“广东天立方建设有限公司”公章的真伪对本案基本事实的认定并无实质性影响。对合同上盖的“广东天立方建设有限公司”公章的真伪作司法鉴定已成不必要。

关于长大公司、天立方公司、***是否应当共同向***支付工程款2796600元的问题

根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，合同被认定无效后，合同当事人因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还的应当折价补偿；如因无效合同造成损失的，应按双方过错大小各自承担相应的责任。***就涉案工程已经完工的工程量已经竣工验收合格，因其投入的劳务已经物化而无法直接返还，因此应由***进行折价补偿。

在本案中，天立方公司明知***并无施工资质而合意签订《内部承包合同协议书》，将涉案工程交由***施工。***取得涉案工程后，明知***并无施工资质而合意签订《工程承包合作经营合同》，将涉案工程交由***施工。***、天立方公司、***对于合同违法无效具有同等的过错。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，***仍应按照合同约定价格或双方结算价格向***支付已完工部分的工程款。

在本案中***提供江海路合同各期付款情况对账单，拟证明其已完成工程量的工程价款为7589968元。但该对账单没有任何单位和个人的签认。天立方公司、***不予认可该对账单。诉讼期间，天立方公司确认其与长大公司签订《劳务分包合同》，取得涉案工程后，与***签订《内部承包合同协议书》，将涉案工程交由***施工。***取得涉案工程后，与***签订《工程承包合作经营合同》，将涉案工程交由***施工。***、天立方公司、***确认《劳务分包合同》《内部承包合同协议书》《工程承包合作经营合同》约定的工程范围一致。***、长大公司、天立方公司、***确认涉案工程已竣工、已经验收合格。***确认其对涉案工程施工没有作施工记录，没有委托工程监理作施工记录，施工的工程量没有经长大公司、天立方公司、***的确认。长大公司、天立方公司确认天立方公司履行双方签订的《劳务分包合同》的工程价款为7276818.32元。天立方公司、***确认***履行《工程承包合作经营合同》的工程价款为7276818.32元。***、长大公司、天立方公司、***均确认本案不具备对***施工的工程量、工程价款作司法鉴定的基础。据此，在***无法举证证明其已完成涉案工程的工程量、工程价款的情况下，一审法院采信长大公司、天立方公司、***均予以确认的《劳务分包合同最终结算表》，认定***履行工程承包合作经营合同的工程价款为7276818.32元。扣款项为：水电费360380.7元、超方扣款510089.55元、保险费21250元、扣材料款230366.6元、扣罚金28800元、扣其他69440.04元，合计1220326.89元，最终应付款6056491.43元。长大公司已支付6056491.43元给天立方公司。

根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案***，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，***主张长大公司支付工程款，没有事实和法律依据。

***授权代收工程款的代理人卢应兵出具收据，确认于2015年6月17日收到梁越群代长大公司广中江TJ11标项目部支付的江海路高架桥施工工程款10000元，收到长大公司广中江TJ11标项目部代天立方公司支付的江海路高架桥施工工程款413422.41元，于2015年1月22日收到天立方公司的工程进度款共1679946元，于2015年2月12日收到天立方公司工程进度款1070000元。共3173368.41元。***于2015年2月17日转账支付130000元给***。天立方公司、***共支付3303368.41元给***。

***确认***在涉案工程的施工过程中，雇请梁世勇、李朝金、叶锡森、程庆罗完成部分工程施工，天立方公司已通过***支付1890000元给梁世勇、支付63150元给李朝金、支付70000元给叶锡森、支付140000元给程庆罗。梁世勇、李朝金、叶锡森、程庆罗出具收款收据均确认收到天立方公司代***支付的工程款。据此，应认定天立方公司通过***支付给梁世勇的1890000元、支付给李朝金63150元、支付给叶锡森70000元、支付给程庆罗140000元均是支付***工程款。天立方公司通过***共支付工程款5466518.41元（3303368.41元＋1890000元＋63150元＋70000元＋140000元＝5466518.41元）给***。

长大公司（甲方）与天立方公司（乙方）签订的《劳务分包合同》，约定甲方将其承建的广中江高速公路第TJ11合同段工程中的江海路高架桥基础及下部结构工程以分项清单综合单价包干的分包方式，分包给乙方，暂定总价为11697211元整；工期26个月等。乙方须在本合同签订之前，已向甲方交纳履约担保金300000元，其余按每期结算金额的5%于结算款中扣除的方式向甲方递交履约担保，额度为合同金额的5%。合同价格包括完成工作内容并按合同规定履行所有义务和责任的一切费用，以及承担本合同相应的所有一切风险、责任和义务所发生的一切费用。包含除甲方提供的材料、设备以外的机械设备费、人工费、材料费、辅助材料费、管理费，应缴税费（开具并提供甲方要求的等额完税发票所需缴纳的所有税费，包括但不限于营业税、城建税、教育附加税、地方教育附加税、堤围防护费税、印花税、企业所得税等一切税费），工人保险费（包括员工的社会保险和工伤保险），安全措施费用，夜餐费，进退场费，医疗费，缺陷责任期修复费用，意外事故赔偿处理费及辅助材料价格等费用。

天立方公司（甲方）与***（乙方）签订《内部承包合同协议书》，协议约定甲方将其承包的广中江高速公路第TJ11合同段工程江海路高架桥基础及下部结构工程分包给乙方。分包范围是包人工、包材料、包机械、包工期、包质量、包安全文明施工、包验收合格，实行自负盈亏、自主聘用工作人员、自筹资金、自主施工、自行担风险，按约定向甲方缴纳一定管理费；承包期限按甲方与业主签订施工合同中约定的工期；该项目一切税费均由乙方全额承担，企业所得税按工程实际总造价的2.5%向乙方收取，在每次工程进度款中扣除，由甲方缴纳，其余税费按工程所在地税务部门规定执行，由乙方负责或甲方代开；承包管理费以工程实际总造价按大包干结算，即（工程总造价×0.5%）向乙方纯收取，在每次工程款中按比例扣除；甲方收到业主支付的工程进度款时，扣除相关的税费后，要及时支付给乙方，不得挪用、截留或侵占；乙方应该严格遵守税法规定，按时申报缴纳相关税费，企业所得税必须回甲方所在地缴纳，由甲方代扣代缴，该工程竣工结算前，乙方必须向甲方提供完税证明，证明其不拖欠任何税款，否则甲方有权不办理有关手续。

***与***签订的《工程承包合作经营合同》中约定，与长大公司对天立方公司的原始定价即约定条件作为基准，由乙方负责施工。该合同以长大公司对天立方公司签订的劳务分包合同为附件，确认两份合同具有同等效力。据此，双方在合同中对工程款税费的分担作出明确约定。根据天立方公司提交的缴税凭证、完税证明及天立方公司的陈述，可以确认该公司就履行与长大公司签订的劳务分包合同已经缴纳了企业所得税145536.37元，建筑营业税278754.28元，两税相加424290.65元。在诉讼期间***确认在已支付给***的工程款中已扣除税费49596.29元。***确认同意按照天立方公司开出给长大公司的工程款发票7276818.3元的金额所缴纳的税费由其承担，具体数额由法庭依法审查认定。据此，***应按该结算价格在扣除天立方公司已付税费及合理费用后予以结算支付给***。

***在广东省高级人民法院对本案再审开庭时确认***的200000元保证金交了给由其雇请负责场地管理的李朝金。但未举证证明已退回给***。上述工程承包合作经营合同约定甲方（天立方公司、***）以长大公司对天立方公司的原始定价及约定条件作为基准，由乙方负责施工；甲方按工程产值收取乙方合作经营费8%，乙方在施工期间的一切费用均由乙方自理，合作期间乙方进场前支付200000元，余额在每期期中计算时按8%逐期扣除。据此，***已交付给***的200000元是甲方（天立方公司、***）按***工程产值的8%收取***的合作经营费，而不是保证金。该笔管理费的法律性质属于转包工程的渔利费用，具有一定的违法性，不宜认定为合同无效之后应当据实结算的工程款。即使8%管理费的条款属于双方当事人的真实意思表示，但由于《工程承包合作经营合同》违法无效，该管理费的条款同样归于无效，不具约束力。天立方公司直接要求按合同约定收取8%管理费，没有法律依据，一审法院不予支持。但是，考虑到天立方公司、***与***对合同无效具有同等过错，***在***施工的过程中也确实派出工作人员进行了一定的管理和协调，因此一审法院根据本案的实际情况和公平原则，酌情支持***可以按总工程量收取4%的管理费，以平衡双方当事人的利益；***之前预付的200000元管理费，应从中折减。7276818.32元×4%－200000元＝91072.73元。

***应支付工程款123949.49元［6056491.43元－5466518.41元－(424290.65元－49596.29元)－91072.73元＝124205.93元）］给***。***主张超出部分，一审法院不予支持。

天立方公司是有建筑施工资质的企业，是涉案工程的承包人，该公司将其承包的涉案工程转包给***，由***借用该公司的资质对涉案工程进行施工。据此，天立方公司应对违法分包人欠实际施工人的工程款承担连带清偿责任。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、***在判决生效之日起十日内向***支付工程款124205.93元；二、天立方公司对***的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费29172.8元，由***负担27876.8元，***、天立方公司负担1296元。***已预交的案件受理费30985元，由一审法院予以退回3108.2元,***、天立方公司应向一审法院补缴受理费1296元。一审反诉受理费14131.3元，由***负担。

二审中，***、长大公司、天立方公司及***均没有提交新证据。

一审查明的基本事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案属于建设工程分包合同纠纷。长大公司与天立方公司就涉案工程劳务施工部分均具有相应建设施工企业资质，双方所签订的《劳务分包合同》合法有效。天立方公司将所承包涉案工程劳务施工部分与***签订《内部承包合同协议书》，***再与***签订《工程承包合作经营合同》，***和***均不具备相应建设施工企业资质而借用天立方公司的建设资质对涉案工程进行施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，天立方公司与***所签订《内部承包合同协议书》，***与***所签订《工程承包合作经营合同》均属于无效合同。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅对***的上诉请求进行审查，对双方当事人未提出请求的不予审查。结合双方当事人的诉辩陈述以及本案的相关证据，本案二审争议焦点为：1.***已完工部分工程款如何认定？2.涉案工程结算扣费如何认定和处理？3.***主张不应扣减案外人款项，应否予以支持？4.***主张的涉案工程税费如何认定和处理？5.***支付的200000元款项以及涉案《工程承包合作经营合同》所约定的8%管理费应如何认定和处理？6.***主张长大公司承担付款义务，应否予以支持？

关于争议焦点一。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，长大公司、天立方公司、***以及***均确认涉案工程已竣工且验收合格，故***请求***支付工程价款，应予支持。***确认其对涉案工程没有施工记录，亦没有委托工程监理记录，已完工的工程量没有经长大公司、天立方公司以及***确认。长大公司、天立方公司、***以及***均确认涉案《劳务分包合同》《内部承包合同协议书》《工程承包合作经营合同》所约定的工程范围一致，亦确认本案不具备对***已完工工程量及工程价款进行司法鉴定的基础。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，***未能就其所完工部分的工程价款予以举证，依法应承担不利后果。长大公司、天立方公司以及***均确认涉案《劳务分包合同最终结算表》所列内容及结算价款，该结算表中详细列明各分项名称、数量、单价等内容，并经各方庭审质证，***未能提供反驳证据或举证证明存在尚未列入结算的部分，故一审法院依据长大公司、天立方公司以及***均确认的涉案《劳务分包合同最终结算表》认定***已完工部分的工程价款为7276818.32元，并无不当，本院予以维持。

关于争议焦点二。对于涉案《劳务分包合同最终结算表》扣除的“水电费、超方费、保险费、材料款、处罚金及扣其它”等具体的款项，本院分析如下：

第一，关于水电费，涉案《工程承包合作经营合同》约定“乙方（***）在施工期间的一切费用均由乙方自理”，***作为实际施工人依约应负担水电费支出，长大公司有权在与天立方公司结算时扣减该笔代付款项360380.7元。

第二，关于超方扣款，涉案《劳务分包合同》约定“乙方（天立方公司）按甲方（长大公司）的施工和组织设计组织施工，严格控制各项技术控制指标，在满足交通部颁发《桥涵施工技术规范》的基础上，控制在双方合同约定技术指标范围内，超过约定技术指标，造成甲方多投入部分，按附件七约定价格由乙方负责赔偿，该费用由甲方在与乙方的结算款中直接扣除”。涉案《工程承包合作经营合同》亦约定“乙方（***）主导施工期间的一切经营活动必须达到长大公司的规范化管理要求，保质保量完成一切工作……”。因此，在***未能举证证明涉案工程的材料超方是由于地质勘查、图纸设计等错误造成的情况下，应当认定是***在施工中操作失误所致。长大公司依据其与天立方公司之间的合同约定，在与天立方公司结算时扣罚相应的超方费510089.55元，符合合同约定。一审法院据此在认定实际施工人***工程款时予以扣减该笔超方费亦合理，本院予以维持。

第三，关于保险费，长大公司代天立方公司为***的施工工人出资投保，则长大公司有权在与天立方公司结算时扣减该代付款项，***作为受益人也理应在工程结算时扣减保险费21250元，一审法院对此处理合理有据。

第四，关于材料款，依据涉案《工程承包合作经营合同》的约定，***包工不包料，工程结算中所含材料款230366.6元，***并无取得之依据，应予相应扣减。

第五，关于处罚金及扣其它，依据天立方公司提供的相关证据，足以证明***在涉案工程的施工中确实存在违规操作且未按期整改而被多次罚款的事实。天立方公司从长大公司处承接涉案工程后全部交由***进行施工，故此长大公司对天立方公司所作出的处罚或扣罚，应当是指向***的施工行为。故长大公司结算时扣减天立方公司的“处罚金28800元”和“扣其它69440.04元”，亦应在认定实际施工人***工程款时予以扣减。

因此，涉案《劳务分包合同最终结算表》所列明的上述扣减项目已经各方庭审质证，***未能提供反驳证据或举证证明存在错误计算的部分，***上诉主张不应在其工程价款中扣减上述项目，理据不足，本院不予支持。

关于争议焦点三。天立方公司提供由李朝金、叶锡森、程庆罗出具的收条收据，足以证明已代***分别向李朝金、叶锡森、程庆罗支付工程款63150元、70000元、140000元，虽***主张其未委托李朝金、叶锡森、程庆罗对涉案工程进行施工，但***未能提供反驳证据证明李朝金、叶锡森、程庆罗所出具收条收据中记载的施工内容由***完成。故天立方公司通过***向李朝金、叶锡森、程庆罗支付工程款63150元、70000元、140000元属于支付***的工程款，一审法院予以相应扣减，本院予以维持。***主张一审法院对此扣减错误，理据不足，本院不予支持。

关于争议焦点四。二审法庭调查时，***表示对一审认定的建筑营业税278754.28元没有意见，对企业所得税145536.37元有意见，认为没有相关税票予以佐证。经审查，天立方公司在一审已提交企业所得税完税证明经各方质证，并说明计税依据和计税方法。***对此未能提供反驳证据，其认为一审法院扣减税费不合理，理据不足，本院不予支持。

关于争议焦点五。***在广东省高级人民法院对本案再审开庭时确认***支付的200000元交给了由***雇请负责场地管理的李朝金，涉案《工程承包合作经营合同》约定“甲方（***）按工程产值收取乙方（***）合作经营费8%……合作期间乙方（***）进场前支付200000元，余额在每期期中计算时按8%逐期扣除”，故***进场前所支付的200000元实质是上述8%管理费的一部分预付款，用于逐期扣除管理费，而非***主张的工程保证金。承前所述，涉案《工程承包合作经营合同》无效，涉及管理费的合同条款亦归于无效，***和***对合同无效具有同等过错，鉴于***在***施工过程中确有派员参与管理和协调，一审法院根据本案的实际情况和公平原则，酌情支持***可以按总工程量收取4%的管理费，以平衡双方当事人的利益，并无明显不当，本院予以维持。***该上诉主张，理据不足，本院不予支持。

关于争议焦点六。根据本案现有证据反映的事实以及长大公司与天立方公司的共同确认，长大公司与天立方公司已就涉案工程进行结算并已向天立方公司付清全部工程价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，长大公司已不再拖欠天立方公司的工程价款，实际施工人***主张长大公司就涉案工程款承担付款义务，于法无据，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费29172.8元（已由***预交），由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　马健文

审 判 员　李炎途

审 判 员　梁智坚

二〇二〇年五月十九日

法官助理　吴慧仪

书 记 员　李艳斌