某某与重庆中丰路桥工程有限公司劳动争议二审民事判决书

重庆市第五中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)渝05民终4435号

上诉人（原审被告）：**，男，汉族，1985年4月19日生，住四川省合江县。

被上诉人（原审原告）：重庆中丰路桥工程有限公司，住所地重庆市九龙坡区谢家湾正街51号18-1，统一社会信用代码91500107091230871C。

法定代表人：陈丰，总经理。

委托代理人：李庭婷，重庆坤博律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人重庆中丰路桥工程有限公司劳动争议纠纷一案，不服重庆市区九龙坡区人民法院于2019年4月11日作出（2018）渝0107民初3417号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

**上诉请求：请求撤销重庆市九龙坡区人民法院（2018）渝0107民初3417号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实及理由：一、上诉人不属于竞业限制的人员，也并未侵害被上诉人的技术和商业秘密。被上诉人在一审中未举示任何证据证明上诉人侵害了被上诉人的什么商业秘密或技术秘密以及上诉人的侵权行为是什么；二、上诉人与被上诉人于2016年3月29日签订的《保密协议》中的“竞业限制条款”无效。该《保密协议》未约定竞业限制补偿金，且其中约定的上诉人的竞业限制期限为五年，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条对竞业限制期限的约定“不得超过二年”的规定。

被上诉人重庆中丰路桥工程有限公司答辩，原审法院判决正确，应予以维持。

重庆中丰路桥工程有限公司一审诉讼请求：一、判决**向重庆中丰路桥工程有限公司支付违约金10万元；二、本案律师费、诉讼费由**承担。

一审法院审理查明，重庆中丰路桥工程有限公司于2014年2月25日成立，其2016年7月5日登记的经营范围为：桥面铺装工程技术、彩色路面技术、隧道维护技术的研究、技术开发、技术服务；交通材料研发、生产、加工、销售及售后服务；道路桥梁隧道养护工程材料的开发、生产、加工及销售（涉及资质的凭资质证书执业）；销售、租赁建筑工程机械与设备、建材（不含危险化学品）；从事建筑相关业务（凭资质证书执业）。2016年3月29日，重庆中丰路桥工程有限公司与**双方签订《管理人员聘用协议》，约定**在重庆中丰路桥工程有限公司处工作期限为三年，自2016年3月29日至2019年3月29日，合同未明确约定**的职务，但约定**的工作职责及任务为分管公司领导交办的所有工作任务以及岗位职责任务。同日，重庆中丰路桥工程有限公司与**签订了《保密协议》，协议主要约定双方确认**承担保密义务的商业秘密包括但不限于技术信息（包括但不限于技术方案、赔付、技术指标、数据库等）、经营信息（包括但不限于重庆中丰路桥工程有限公司的客户信息、项目信息、营销计划、采购资料等）、**在工作期间获得、交换的保密性信息以及其他一切与重庆中丰路桥工程有限公司事务有关的保密信息。还约定**在重庆中丰路桥工程有限公司工作期间不得组织、计划组织以及参加任何与公司相竞争的企业或活动，在离职后，不得直接或间接地劝诱、帮助他人劝诱重庆中丰路桥工程有限公司内掌握商业秘密的员工离开重庆中丰路桥工程有限公司单位；不得组建、参与或就业于与重庆中丰路桥工程有限公司有竞争关系的公司或单位……。若**不履行协议所规定的保密义务，应一次性向重庆中丰路桥工程有限公司支付违约金人民币10万元。

2016年7月28日，**从重庆中丰路桥工程有限公司离职。2016年9月14日，**与案外人刘霞出资组建了重庆路焱建筑材料有限公司，**任该公司法定代表人。重庆路焱建筑材料有限公司的经营范围为：建筑材料（不含化危品）、交通材料（不含化危品）的研发、生产、加工、销售及售后服务；销售：化工产品（不含化学危险品和易制毒化学物品）；从事建筑相关业务（取得相关行政许可后方可执业）。

2018年1月5日，重庆中丰路桥工程有限公司就违约金争议向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2018年1月15日作出《超时未决定受理案件证明书》，重庆中丰路桥工程有限公司遂诉至一审法院。

庭审中，重庆中丰路桥工程有限公司举示了四份周例会会议纪要，拟证明**知晓重庆中丰路桥工程有限公司的商业秘密，属于其他负有保密义务的人员。**对该证据真实性无异议，认可其在会议纪要上签字，也认可证明目的。经审查，该会议纪要载明了参会人员的工作总结，**的工作总结中提及重庆中丰路桥工程有限公司客户和项目信息。

重庆中丰路桥工程有限公司、**双方一致确认**在重庆中丰路桥工程有限公司处从事销售员工作，彩色防滑路面材料属于交通材料。但**称彩色防滑路面材料需要资质，**组建的公司并无该资质，实际未从事该材料的研发、生产、加工和销售。重庆中丰路桥工程有限公司否认该材料需要资质。**也确认其成立的公司仍然存续并经营。

一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权有关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。同时该法第二十四第一款规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。**在重庆中丰路桥工程有限公司处从事销售员工作，虽不属于高级管理人员和技术人员，但根据重庆中丰路桥工程有限公司举示的证据来看，**在工作中确会知悉重庆中丰路桥工程有限公司的客户和项目信息，而这些信息属于双方在《保密协议》中明确约定的商业秘密范围，因此**属于负有保密义务的劳动者。

双方签订的《保密协议》约定了**的竞业限制义务。根据约定，**在离职后，不得组建、参与或就业于与重庆中丰路桥工程有限公司有竞争关系的公司或单位。现**离职后不到两个月就与他人共同组建了重庆路焱建筑材料有限公司。该公司与重庆中丰路桥工程有限公司的经营范围均包含了交通材料研发、生产、加工、销售及售后服务，存在重合。**抗辩实际未从事该业务，但无论重庆路焱建筑材料有限公司是否从事了该业务，**组建重庆路焱建筑材料有限公司的行为已明显违反了《保密协议》中的约定，其违约行为已经产生，故**的抗辩理由不能成立。《最高人民法院劳动争议司法解释（四）》第六条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。因此，即使用人单位和劳动者未约定经济补偿，若劳动者履行了竞业限制义务就有权获得经济补偿金，其权利并未有不利影响。但竞业限制条款并不因未约定经济补偿金而无效，否则劳动者利用其掌握的商业秘密从事竞业活动，会导致竞业限制条款的目的难以实现。故**抗辩竞业限制条款无效，不予采纳。

重庆中丰路桥工程有限公司、**双方在《保密协议》中明确约定了**不履行义务，应一次性向重庆中丰路桥工程有限公司支付违约金人民币10万元。该约定是双方当事人的意思自治，应当尊重。违约金的数额具体明确，**可在违约和守约之间做出对已的最佳选择，其对违约所引发的潜在法律后果是有预见的。现**违反竞业限制义务，则应当按约承担违约责任。对于重庆中丰路桥工程有限公司的诉讼请求，依法予以支持。

重庆中丰路桥工程有限公司要求**支付律师费，但重庆中丰路桥工程有限公司并未举示相关证据，故对该项请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院劳动争议司法解释（四）》第六条的规定，判决：一、**于判决生效之日起十日内支付重庆中丰路桥工程有限公司违约金10万元；二、驳回重庆中丰路桥工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，予以免收。

本院二审审理过程中，上诉人**向本院申请中止本案审理，理由是：上诉人**已向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会另行提起仲裁申请，请求确认**与重庆中丰路桥工程有限公司签订的《保密协议》中的“竞业限制”条款无效。本院于2019年8月1日作出（2019）渝05民终4435号民事裁定书,裁定本案中止审理。后因中止事由消除，本院恢复审理本案。

本院二审审理查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。

本院认为，本案争议焦点是：一、《保密协议》中的“竞业限制”条款是否有效；二、上诉人是否应当支付被上诉人因违反《保密协议》的违约金10万元。

关于《保密协议》效力问题。上诉人认为该《保密协议》未约定竞业限制补偿金且其中约定的上诉人的竞业限制期限为五年，违反了《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第二十四条对竞业限制期限的约定“不得超过二年”的规定，应属无效。首先，竞业限制条款中未约定经济补偿金并不影响竞业限制条款的效力。经济补偿金是为了补偿劳动者由于承担竞业限制义务而使其择业自由权以及生存权受到的部分影响。经济补偿金的给付虽然具有强制性，但不是竞业限制协议有效的必要条件。若用人单位与劳动者在竞业限制中未约定经济补偿金，劳动者在履行了竞业限制义务的前提下，也有权依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条的规定，请求用人单位按照其在劳动合同解除或终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿金。其次，用人单位与劳动者约定的劳动者在离职后的竞业限制期限不得超过两年。本案中，上诉人与被上诉人签订的《保密协议》中“保密期限”条款所约定的劳动者离职后的竞业限制期限为五年，该约定虽违反《劳动合同法》第二十四条第二款的关于竞业限制期限的规定，但该条款也属部分无效，即超出两年期限的部分无效。对于劳动者离职后两年内的竞业限制期的部分，属于有效约定，劳动者应当按照约定在其离职后的两年期限内履行竞业限制义务。

关于违约金问题。《劳动合同法》第二十四条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。本案中，首先，**在重庆中丰路桥工程有限公司处从事销售员工作，虽不属于高级管理人员和技术人员，但结合其在重庆中丰路桥工程有限公司担任的工作职务的性质以及重庆中丰路桥工程有限公司一审举示的证据来看，**在工作中知悉重庆中丰路桥工程有限公司的客户和项目信息，而这些信息属于双方在《保密协议》中明确约定的商业秘密范围，因此上诉人属于负有保密义务的劳动者。其次，《劳动合同法》第二十四条第二款明确规定，竞业限制约定中可以禁止的劳动者行为是到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的行为。本案中，上诉人**离职后不到两个月就组建了与被上诉人经营范围存在重合的公司，属于自己经营同类业务的行为。尽管上诉人认为该公司尚未实际经营，但该行为已明显违反了双方在《保密协议》中的相关约定，构成违反竞业限制约定的义务，其应当按照竞业限制协议的约定承担违约责任。故上诉人认为其不应当承担因违反《保密协议》的违约金10万元的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

综上所述，上诉人**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张泽兵

审 判 员　韩　艳

审 判 员　苏　渝

二〇一九年八月十六日

法官助理　陈治宇

书 记 员　尹子依