某某、某某等与漯河市新时代电子制冷设备有限公司劳动争议二审民事判决书

河南省漯河市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）豫11民终998号

上诉人（原审原告、被告）：***，女，汉族，1954年4月27日出生。

上诉人（原审原告、被告）：***，女，汉族，1976年11月15日出生。

上诉人（原审原告、被告）：赵国辉，男，汉族，1980年12月10日出生。

以上三上诉人共同委托代理人：臧宇鑫，河南恩达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、原告）：漯河市新时代电子制冷设备有限公司。

法定代表人：牛自平，该公司经理。

委托代理人：李群发，该公司副经理。

委托代理人：樊朝阳，河南九九律师事务所律师。

上诉人***、***、赵国辉与被上诉人漯河市新时代制冷设备有限公司（以下简称新时代公司）劳动争议纠纷一案，郾城区人民法院于2015年6月15日作出（2015）郾民初字第00405号、第00414号民事判决，新时代公司不服向本院提起上诉，本院于2015年11月19日作出（2015）漯民终字第1314号民事裁定，裁定撤销郾城区人民法院郾民初字第00405号、第00414号民事判决，发回郾城区人民法院重审。郾城区人民法院于2016年3月29日作出（2015）郾民初字第03212号民事判决，***、***、赵国辉不服向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年7月4日公开开庭对本案进行了审理。上诉人***、***、赵国辉及其共同委托代理人臧宇鑫、被上诉人新时代公司的委托代理人李群发、樊朝阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：赵廷芝生于1953年4月21日，***、***、赵国辉分别系赵廷芝的妻子和儿女。赵廷芝的户籍是源汇区阴阳赵乡阴西村3组64号，身份是农民。自2002年以来赵廷芝一直在新时代公司处从事看大门和打杂工作，工资由新时代公司按月发放，期间也帮客户提供有偿的送货服务。2013年4月30日，赵廷芝与新时代公司法定代表人牛自平之夫李群发签订《劳务协议书》一份，该协议书主要内容为：”一、甲（李群发）乙（赵廷芝）双方均认可双方是平等民事主体之间劳务关系而不是劳动关系，本协议不受《劳动法》的调整。二、乙方主要工作为门卫及杂工，费用所定金额双方不定期商定，合同上可不注明。劳务费用甲方按月支付给乙方。三、乙方在为甲方提供劳务期间，造成身体损害的由乙方自己承担（）。”对于该协议，***、***、赵国辉并不认可，认为该劳务协议签署的时间处将”2014”涂改为”2013”，劳务协议不真实，是伪造的。2013年5月22日，赵廷芝在为漯河市冰山制冷设备有限公司送空调途中发生交通事故当场死亡，漯河市冰山制冷设备有限公司于2013年6月10日出具情况说明一份，内容为：”我漯河市冰山制冷设备公司所提格力空调费用自理，我单位平时提货没有固定车辆，随时在街上找三轮车，每拉一次货就结一次费用，有时也用赵廷芝的三轮车，费用也从未欠过。事发当天也就是2013年5月22日10点多直接打赵廷芝电话提4台格力空调柜用于安装据理生态肥业工程，等到12点40分时迟迟未见到货，便打赵廷芝电话询问，但电话打不通，然后就打赵廷芝爱人电话问明情况，才得知她12点多给赵廷芝正打电话时突然挂断了，再打就打不通了。后来才知道就在他爱人打电话那刻突然出了车祸人亡，4台空调也被烧毁，空调价值27000元整。特此证明。”***、***、赵国辉对该份证据不认可，称：”漯河市冰山制冷设备有限公司是新时代公司的下级经销商，双方签订的购销合同中约定新时代公司对漯河市冰山制冷设备有限公司有监督及限期整改的权利，可见新时代公司与漯河市冰山制冷设备有限公司的关系中具有一定程度的管理成分，因此漯河市冰山制冷设备有限公司作出的证明在事实和效力上都是不可信的，不应采纳。”同时，***、***、赵国辉还提供一份2013年5月22日出库单，注”老舅送”，证明死者受新时代公司指派运送空调。新时代公司对出库单不认可，认为与新时代公司保存的出库单不符。

2013年8月19日，***、***、赵国辉向郾城区劳动争议委员会提起仲裁申请，要求新时代公司和漯河市冰山制冷设备有限公司支付赵廷芝因公死亡的全部费用。郾城区仲裁委审理后作出（2013）漯郾劳仲裁字133号仲裁裁决书，裁决书认为：”根据《劳动法》及相关规定，劳动者男年满60周岁即到法定退休年龄，劳动合同终止，不再属劳动法意义上的劳动者。申请人亲属赵廷芝1953年4月21日出生，2013年5月22日发生交通事故时已超过60周岁，已不符合与被申请人（用人单位）建立劳动关系的主体资格。从赵廷芝生前及发生事故时从事的工作看，已超过60周岁的赵廷芝在门卫岗位之外受冰山制冷设备公司雇佣为其送货挣运费，明显不属于原劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的劳动关系情形，故本委认为申请人提出的仲裁请求不属于劳动仲裁的受理范围，本委不予受理。”仲裁委裁决对申请人的仲裁申请不予受理，该裁决送达后，***、***、赵国辉和新时代公司以及漯河市冰山制冷设备有限公司均未向法院提起诉讼，现该裁决已发生法律效力。2014年5月20日，***、***、赵国辉又向漯河市郾城区仲裁委申请仲裁，要求确认赵廷芝与新时代公司存在劳动关系，同日，漯河市郾城区仲裁委以缺乏证据证明双方属劳动关系为由，作出了不予受理通知书。2014年5月21日，***、***、赵国辉向郾城区人民法院提起诉讼，要求确认赵廷芝与新时代公司存在事实劳动关系，经审理后作出（2014）郾民初字第00909号民事裁定书，裁定书认为：”因（2013）漯郾劳仲裁字133号仲裁裁决书已认定了赵廷芝与新时代公司之间不属于劳动关系，且该裁决书已发生法律效力，故***、***、赵国辉的起诉，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的法院受理的范围。”因此裁定驳回***、***、赵国辉的起诉。该裁定书现已发生法律效力。2014年11月10日，***、***、赵国辉又向漯河市郾城区仲裁委申请仲裁，要求：1、撤销（2013）漯郾劳仲裁字133号仲裁裁决书，重新裁决。2、确认劳动关系。2014年11月12日，漯河市郾城区仲裁委作出（2014）漯郾劳仲定字16号仲裁决定书：1、终止（2013）漯郾劳仲裁字133号仲裁裁决书的执行。2、对申请人要求确认劳动关系的仲裁申请不予受理。***、***、赵国辉向郾城区人民法院提起诉讼，要求确认赵廷芝在死亡时与新时代公司之间存在事实劳动关系。2015年1月20日，郾城区人民法院作出（2014）郾民初字第02508号民事裁定书，裁定书以”仲裁委未将（2014）漯郾劳仲定字16号决定书送达新时代公司、仲裁程序未结束、诉讼程序无法进行”为由，驳回了***、***、赵国辉的起诉。2015年1月30日，漯河市郾城区劳动人事争议仲裁委员会出具”法律文书送达证明书”，证明（2014）漯郾劳仲定字16号决定书于2015年1月30日送达新时代公司。

上述事实，有双方提供的事故认定书、出库单、劳务协议、情况说明、证人证言、仲裁裁决书、民事裁定书等证据在卷佐证，且已经过庭审质证，予以确认。

原审法院认为，劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织等用人单位与劳动者个人之间依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动法保护所产生的法律关系。劳务关系是平等主体之间就劳务的提供与报酬的给付所达成的协议，遵循意思自治、合同自由和等价有偿的原则，雇主与雇员之间形成的是一种债权债务关系。二者的明显区别是劳动关系的双方主体间不仅存在着经济关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系，劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位管理，服从其安排，遵守其规章制度（如考勤、考核）等，但劳务关系的双方主体之间只存在经济关系，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，各自独立、地位平等。经查证，赵廷芝从2002年至2013年5月22日发生交通事故死亡时在新时代公司处从事看门、打杂工作，其报酬由新时代公司发放。期间，赵廷芝亦从事为客户送货的有偿服务，并由雇佣方支付报酬。赵廷芝生前未与新时代公司订立书面劳动合同，新时代公司也没有为赵廷芝交纳社会保险费用，赵廷芝未提出任何异议，据此，赵廷芝与新时代公司在人身上不存在行政隶属关系，双方没有管理与被管理的权利义务，双方的地位是独立的、平等的，故赵廷芝的身份不能认定为新时代公司的正式员工，二者之间仅存在一方提供劳务，另一方支付报酬的雇佣与被雇佣关系，即双方之间的关系为劳务关系。***、***、赵国辉请求确认赵廷芝死亡时与新时代公司之间存在事实劳动关系缺乏证据支持，予以驳回。关于新时代公司辩称的”（2014）郾民初字第02508号民事裁定书已处理过本案***、***、赵国辉不应重复起诉”问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十八条规定：”裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应依法受理。”因（2014）郾民初字第02508号民事裁定书未对实体进行处理，只处理程序问题，且***、***、赵国辉起诉发生了新的事实，即仲裁程序已结束，故***、***、赵国辉再行起诉不违反上述法律规定，也不违反”一事不再理”原则，对新时代公司的辩解理由不予采纳。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：”劳动争议仲裁委员会为纠正原仲裁裁决错误重新作出裁决，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理”，漯河市郾城区劳动人事争议仲裁委员会于2014年11月12日作出的（2014）漯郾劳仲裁字16号仲定决定书系纠正（2013）漯郾劳仲裁字133号仲裁裁决书的错误后重新作出的裁决，仲裁委该行为不违反上述法律规定，故新时代公司请求撤销（2014）漯郾劳仲定字16号仲裁决定书及维持（2013）漯郾劳仲裁字133号仲裁裁决书无法律依据，不予支持。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、驳回原告***、***、赵国辉的诉讼请求。二、驳回被告漯河市新时代电子制冷设备有限公司诉讼请求。受理费10元，由原告***、***、赵国辉负担。

上诉人***、***、赵国辉上诉称：1、赵廷芝在被上诉人处工作，根据上诉人的指派运送空调，被上诉人派发的出库单可证实送货行为是职务行为。原审判决认定”赵廷芝从事为客户送货的有偿服务，并由雇佣方支付报酬”系认定事实错误。2、原审判决以”赵廷芝生前未与新时代公司订立书面劳动合同，新时代公司也没有为赵廷芝交纳社会保险费用，赵廷芝未提出任何异议”为由，认定赵廷芝与被上诉人之间为劳务关系于法无据。综上，被上诉人未与赵廷芝签订劳动合同，未为赵廷芝缴纳社保已经严重侵害了赵廷芝的合法劳动权益，其应当受到《劳动合同法》等法律法规的制约及惩罚，但原审判决反而以此为由将赵廷芝排除在劳动法的保护范围内之外，变相支持被上诉人以不签订劳动合同、不缴纳社保的行为方式逃避劳动法的约束、规避用人单位的法定义务。请求：1、撤销郾城区人民法院（2015）郾民初字第03212号民事判决，依法改判确认赵廷芝死亡时与新时代公司之间存在事实劳动关系。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人新时代公司答辩称：原审判决认定双方是劳务关系正确。1、答辩人在原审提供了证人和书证，尤其是冰山公司出具的证明，可以证明赵廷芝生前从事的送货工作是答辩人工作职责范围之外的行为，不属于职务行为。2、赵廷芝送货的三轮车是自己的，其同社会上从事运输业务的人员相同收入归自己所有。3、双方签订有劳务协议，法律关系明确，答辩人不存在缴纳社保的问题，赵廷芝生前在农村办理的有相关的社会养老手续，向答辩人主张该项费用不当。

二审经审理查明的事实与原审查明的事实相同。

根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案争议的焦点为：赵廷芝生前与新时代公司是否存在事实劳动关系。

本院认为，《中华人民共和国劳动法》第七条规定：”用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发（2005）12号）规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，赵廷芝生前自2002年就一直在新时代公司工作，从事看门和打杂工等工作，新时代公司也给赵廷芝发放工资，期间赵廷芝也帮客户运送货物等。故赵廷芝生前和新时代公司的关系符合上述法律规定的情形，应当认定赵廷芝生前与新时代公司存在事实劳动关系。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持郾城区人民法院（2015）郾民初字第03212号民事判决第二项。

二、撤销郾城区人民法院（2015）郾民初字第03212号民事判决第一项及诉讼费负担部分。

三、赵廷芝生前与漯河市新时代制冷设备有限公司存在事实劳动关系。

一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均由漯河市新时代制冷设备有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　刘　超

审判员　马甲恒

审判员　缑兵伟

二〇一六年七月十三日

书记员　刘　芳