漯河市新时代电子制冷设备有限公司、漯河市人力资源和社会保障局劳动和社会保障行政管理(劳动、社会保障)二审行政判决书

河南省漯河市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2018）豫11行终39—2号

上诉人（原审原告）漯河市新时代电子制冷设备有限公司。住所地漯河市郾城区黄河路西段787-13号。

法定代表人牛自平，总经理。

委托代理人刘洪军，河南强人律师事务所律师。

委托代理人黄大鹏，河南许慎律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）漯河市人力资源和社会保障局。住所地漯河市黄河路647号。

法定代表人郭树恒，局长。

委托代理人李亚博，漯河市郾城区人力资源和社会保障局工作人员。

委托代理人郭晓果，河南恩达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）漯河市人民政府。住所地漯河市淮河路10号。

法定代表人刘尚进，市长。

委托代理人吴涛、魏华峰，漯河市人民政府工作人员。

原审第三人赵国辉，男，汉族，1980年12月10日出生，现役军人，住河南省荥阳市。

委托代理人王悦，漯河市法律援助中心援助律师。

上诉人漯河市新时代电子制冷设备有限公司（以下简称新时代公司）因工伤行政一案，不服郾城区人民法院（2017）豫1103行初104号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了此案。上诉人新时代公司委托代理人刘洪军、黄大鹏，被上诉人漯河市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）委托代理人李亚博、郭晓果，被上诉人漯河市人民政府委托代理人吴涛、魏华峰到庭参加诉讼。在本院审理过程中，因上诉人新时代公司就漯河市人民政府作出的漯政复【2017】17号行政复议决定向许昌市中级人民法院提起诉讼，根据上诉人新时代公司的申请，本院于2018年4月3日作出（2018）豫11行终39—1号行政裁定，裁定本案中止诉讼。2018年12月19日，河南省高级人民法院就新时代公司诉漯河市人民政府漯政复【2017】17号行政复议决定一案作出了（2018）豫行终2981号行政判决，本院于2019年1月7日作出（2018）豫11行终39—2号行政裁定，裁定本案恢复诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，赵廷芝（新时代公司人称其“老舅”）系第三人赵国辉的父亲，生前在原告新时代公司从事门卫、杂工、送货工作。2013年5月22日12时10分左右，赵廷芝驾驶豫Ｌ×××××号三轮摩托车为新时代公司运送4台柜式格力空调机，在途经漯河市淞江路与金山路交叉口西30米南侧非机动车道由西向东行驶时，因所驾三轮摩托车侧翻，汽油外溢起火，赵廷芝不幸死亡。

2013年8月19日，赵秋芸、赵素华、赵国辉向漯河市郾城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告新时代公司和冰山公司支付赵廷芝因公死亡的全部费用。漯河市郾城区劳动争议仲裁委员会审理后作出（2013）漯郾劳仲裁字133号仲裁裁决书，以赵秋芸、赵素华、赵国辉提出的仲裁请求不属于劳动仲裁的受理范围为由，对其仲裁申请不予受理。该裁决送达后，赵秋芸、赵素华、赵国辉和新时代公司及冰山公司均未向法院提起诉讼，现该裁决已发生法律效力。2014年5月20日，赵秋芸、赵素华、赵国辉又向漯河市郾城区劳动争议仲裁委员申请仲裁，要求确认赵廷芝与新时代公司存在劳动关系。同日，漯河市郾城区劳动争议仲裁委员会以缺乏证据证明双方属劳动关系为由，作出了不予受理通知书。2014年5月21日，赵秋芸、赵素华、赵国辉向郾城区人民法院提起诉讼，要求确认赵廷芝与新时代公司存在事实劳动关系，经审理后作出（2014）郾民初字第00909号民事裁定书，认为“因（2013）漯郾劳仲裁字133号仲裁裁决书已认定了赵廷芝与新时代公司之间不属于劳动关系，且该裁决书已发生法律效力，故赵秋芸、赵素华、赵国辉的起诉，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的法院受案范围，”因此裁定驳回了赵秋芸、赵素华、赵国辉的起诉。该裁定书现已发生法律效力。2014年11月10日，赵秋芸、赵素华、赵国辉又向漯河市郾城区劳动争议仲裁委员申请仲裁，要求：1、撤销（2013）漯郾劳仲裁字133号仲裁裁决书，重新仲裁。2、确认劳动关系。2014年11月12日，漯河市郾城区劳动争议仲裁委员作出（2014）漯郾劳仲裁字16号仲裁决定书：1、终止（2013）漯郾劳仲裁字133号仲裁裁决书的执行。2、对申请人要求确认劳动关系的仲裁申请不予受理。赵秋芸、赵素华、赵国辉向郾城区人民法院提起诉讼，要求确认赵廷芝与新时代公司之间存在事实劳动关系。2015年1月20日，郾城区人民法院作出（2014）郾民初字第02580号民事裁定书，裁定书以“仲裁委未将（2014）漯郾劳仲裁字16号仲裁决定书送达新时代公司、仲裁程序未结束、诉讼程序无法进行”为由，驳回了赵秋芸、赵素华、赵国辉的起诉。2015年1月30日，漯河市郾城区劳动人事争议仲裁委员出具“法律文书送达证明书”，证明（2014）漯郾劳仲裁字16号仲裁决定书于2015年1月30日送达新时代公司。赵秋芸、赵素华、赵国辉与新时代公司劳动争议纠纷一案，后郾城区人民法院于2015年6月15日作出（2015）郾民初字第00405号、第00414号民事判决，新时代公司不服提起上诉，漯河市中级人民法院于2015年11月19日作出漯民终字第1314号民事裁定，撤销上述两个民事判决，发回郾城区人民法院重审。郾城区人民法院于2016年3月29日作出（2015）郾民初字第03212号民事判决，判决：一、驳回赵秋芸、赵素华、赵国辉的诉讼请求。二、驳回新时代公司的诉讼请求。赵秋芸、赵素华、赵国辉不服提起上诉，漯河市中级人民法院于2016年7月13日作出（2016）豫11民终998号民事判决，判决：一、维持郾城区人民法院（2015）郾民初字第03212号民事判决第二项。二、撤销郾城区人民法院（2015）郾民初字第03212号民事判决第一项及诉讼费负担部分。三、赵廷芝生前与新时代公司存在事实劳动关系。并于2016年8月9日送达赵秋芸、赵素华、赵国辉，2016年8月24日送达新时代公司。

2016年9月14日，赵国辉向被告市人社局申请工伤认定，被告市人社局认为其申请已经超过一年申请期限决定不予受理，后经市政府漯政复[2017]17号行政复议决定书认定，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第七条规定，扣除其因劳动仲裁、民事诉讼所耽误的时间后并未超过一年期限。被告市人社局于2017年2月22日作出了豫漯郾工受字[2017]06号工伤认定申请受理决定书，受理了赵国辉的工伤认定申请。后于2017年4月21日作出豫漯郾工认字[2017]06号《认定工伤决定书》，认定赵廷芝受到的事故伤害为工伤。新时代公司不服，于2017年6月19日向被告市政府申请行政复议，市政府于2017年8月17日作出漯政复[2017]100号《行政复议决定书》，维持了市人社局作出的认定工伤决定。

原审法院认为，（一）关于被告市人社局作出的豫漯郾工认字[2017]06号《认定工伤决定书》应否撤销的问题。被告市人社局作为县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门，主管本行政区域内的工伤保险工作是其法定职责。《工伤认定办法》第十七条规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任……”。《河南省工伤保险条例》第十八条第一款规定：“职工或者其直系亲属、工会组织认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”。本案中，各方当事人对赵廷芝在运送空调途中死亡的事实均无异议，争议的焦点在于赵国辉的工伤认定申请是否已过申请的期限、赵廷芝生前与原告是否存在劳动关系、2013年5月22日赵廷芝运送空调是否是受原告指派。关于赵国辉的工伤认定申请是否已过申请期限的问题，原告虽在起诉书中称市政府作出的漯政复[2017]17号行政复议决定没有通知其参加复议、没有向其送达违法，但截止目前原告并未提起诉讼要求撤销，漯政复[2017]17号行政复议决定未被撤销前仍具有法律效力，漯政复[2017]17号行政复议决定已认定，扣除因劳动仲裁、民事诉讼所耽误的时间后并未超过一年期限，故赵国辉申请工伤认定时并未超过申请期限。关于赵廷芝生前与原告是否存在劳动关系的问题，漯河市中级人民法院作出的已经生效的（2016）豫11民终998号民事判决第三项判决：赵廷芝生前与新时代公司存在事实劳动关系，故本院对原告称其与廷芝生不是劳动关系的辩解不予采信。关于2013年5月22日赵廷芝运送空调是否是受原告指派均的问题，被告及第三人提交的2013年5月22日原告公司的出库单提货人一栏显示：“老舅送”，结合2013年7月11日漯河市郾城区劳动人事争议仲裁委员对薛国亮的调查笔录、被告进行工伤认定时对赵秋芸的询问笔录，足以认定2013年5月22日赵廷芝运送空调是受原告指派，赵廷芝是在工作过程中受到的伤害，故对原告的关于赵廷芝事发当天是替冰山公司提货、不是受原告的指派的辩解不予采信。上述证据再结合被告市人社局提供的其他证据，能够证明赵廷芝受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第五项规定认定工伤情形，应认定为工伤。综上，被告市人社局作出的豫漯郾工认字[2017]06号认定工伤决定书事实清楚、证据确凿、程序合法，适用法律正确。依法应予维持。

关于被告市政府作出漯政复[2017]100号行政复议决定书应否撤销的问题。《中华人民共和国行政复议法》第十二条规定：对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。被告市政府作为被告市人社局的本级人民政府，是法定的复议机关。新时代公司向被告市政府申请行政复议，市政府依法受理其复议申请，通知市人社局提出答复，提交当初作出具体行政行为的证据、依据，通知新时代公司、赵国辉阅卷，经审理在法定时间内作出漯政复[2017]100号行政复议决定书，符合《中华人民共和国行政复议法》规定的复议期限和复议程序，依法应予维持。

综上所述，原审法院判决驳回原告漯河市新时代电子制冷设备有限公司的诉讼请求。

上诉人新时代公司上诉称，（一）原审认定事实错误，赵廷芝于2013年5月22日12时10分送货系接受漯河冰山制冷有限公司委托，而非受上诉人的指派。原审对上诉人提交的产品销售合同等证据未予采信错误。（二）原审认定原审第三人赵国辉申请工伤认定未超过法定期限错误。（三）原审法院依据（2016）豫11民终998号民事判决认定赵廷芝死亡时同上诉人存在劳动关系错误，该民事判决认定赵廷芝生前同上诉人存在劳动关系，原审法院认定赵廷芝死亡时与上诉人存在劳动关系系对该民事判决的错误理解，亦不符合《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条及国务院、劳动和社会保障部的有关规定。（四）被上诉人市人社局在受理及本案工伤认定程序违法，原审法院未予审查错误。请求二审法院撤销原判、裁定发回重审或依法改判。

被上诉人市人社局答辩称，（一）赵廷芝与上诉人存在劳动关系，人民法院生效民事判决已经予以确认。赵廷芝死亡时虽超过60周岁，但不影响对其与上诉人存在劳动关系以及工伤的认定。（二）原审第三人赵国辉的工伤认定申请不超过法定期限。（三）赵廷芝死亡系受上诉人新时代公司的指派，属于依法履职行为，被上诉人作出涉案工伤认定事实清楚。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

被上诉人市政府未作书面答辩。庭审时其委托代理人口头答辩称，原审判决认定事实及适用法律正确。请求二审法院依法公正判决。

原审第三人赵国辉答辩称，（一）赵廷芝同上诉人存在劳动关系，人民法院生效民事判决已经确认。（二）原审第三人申请工伤认定并不超过法定期限。（三）赵廷芝死亡时虽已超过60周岁，但并不被上诉人市人社局作出涉案工伤认定。（四）赵廷芝系受上诉人指派运送货物发生交通事故死亡，应依法认定为工伤。原审判决认定事实及适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

本院二审审理查明的事实与原审一致。

另查明，新时代公司诉市政府漯政复【2017】17号行政复议决定一案，许昌市中级人民法院于2018年7月9日作出（2018）豫10行初3号行政判决，判决驳回新时代公司诉讼请求。新时代公司不服上诉于河南省高级人民法院，河南省高级人民法院于2019年12月19日作出（2018）豫行终2981号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。该判决已送达新时代公司及市政府。

本院认为，（一）关于上诉人新时代公司上诉称原审第三人赵国辉申请涉案工伤认定是否超过法定期限问题。被上诉人市政府作出的漯政复【2017】17号行政复议决定认定赵国辉提出涉案工伤认定申请并未超出法定期限，河南省高级人民法院作出的（2018）豫行终2981号行政判决已认可了漯政复【2017】17号行政复议的法律效力，故上诉人新时代公司的该项上诉主张不能成立。

（二）关于赵廷芝于2013年5月22日死亡时是否与上诉人新时代公司存在劳动关系问题。首先，本院已发生法律效力的（2016）豫11民终998号民事判决认定赵廷芝生前与新时代公司存在事实劳动关系，“生前”意味着直至2013年5月22日赵廷芝因交通事故死亡时，其与新时代公司始终存在劳动关系，原审法院据此作出相应认定正确。其次，虽然《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条规定，男年满六十周岁，女年满五十周岁，应当退休。但这并不意味着达到退休年龄的公民就不具备劳动合同主体资格。我国劳动法只规定禁止录用不满十六周岁的未成年人，但没有规定劳动者的年龄上限。《劳动合同法》第四十四条第二款规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”根据上述规定，“享受养老保险待遇或者退休金”是劳动关系与劳务关系的界限，并非由退休年龄判断是否构成劳动关系。就本案而言，赵廷芝死亡时并未享受养老保险待遇或领取退休金，故仍然具有劳动关系主体的资格，上诉人新时代公司的该项上诉理由亦不能成立。

（三）关于被上诉人市人社局作出涉案认定工伤决定是否合法问题。就程序而言，被上诉人市人社局根据原审第三人赵国辉的申请以及提交的有关人民法院生效判决，依法作出了受理决定书，并向上诉人新时代公司送达了举证通知书，对有关人员进行了调查和询问，对赵国辉及新时代公司提交的证据进行了审核，并在法定的期限内作出了涉案认定工伤决定，符合法定程序。就事实而言，被上诉人市人社局根据人民法院确认赵廷芝生前与新时代公司存在劳动关系的生效民事判决、新时代公司出库单、询问赵秋芸、薛国亮笔录等证据，认定赵廷芝系工伤的事实清楚、证据确实充分，且在2014年9月17日郾城区人民法院庭审笔录中，新时代公司的委托代理人明确认可赵廷芝的工资按月发放，每送一台空调给他一定的提成。故上诉人新时代公司关于赵廷芝送货并非受其指派的上诉理由不能成立。

综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。上诉人新时代公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费50元，由上诉人漯河市新时代电子制冷设备有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李胜利

审判员　　邢　芳

审判员　　田新亚

二〇一九年一月十五日

书记员　　任伟鹏