山东德利环保工程有限公司、峄城区保启建筑施工队等财产保险合同纠纷民事二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁04民终2725号

上诉人（原审原告）：山东德利环保工程有限公司，住所地烟台市芝罘区幸福中路118号。

法定代表人：于晓鸣，总经理。

委托诉讼代理人：刘民志,山东博旭律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：峄城区保启建筑施工队，住所地枣庄市峄城区吴林办事处东潘安村。

经营者：张保启，男，1973年1月19日出生，汉族，住枣庄市峄城区。

委托诉讼代理人：王玉坤，山东海右律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张勇，山东海右律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：亚太财产保险有限公司枣庄中心支公司，住所地枣庄市市中区人民路和谐家园门西银狐中心二楼。

负责人：万海涛，总经理。

委托诉讼代理人：王莹,山东齐鲁律师事务所律师。

上诉人山东德利环保工程有限公司（以下称山东德利有限公司）因与被上诉人峄城区保启建筑施工队（以下称保启施工队）、被上诉人亚太财产保险有限公司枣庄中心支公司因申请财产保全损害责任纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2021）鲁0402民初3012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

山东德利有限公司上诉请求：1.判决撤销山东省枣庄市市中区人民法院（2021）鲁0402民初3012号民事判决，并改判支持上诉人一审的诉讼主张或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，应予改判。一审判决认定第一被上诉人在保全时没有错误，不存在主观故意或重大过失。上诉人认为，第一被上诉人存在主观故意和重大过失。上诉人和第一被上诉人之间签订的工程施工协议书中约定工程量和工程款以财政审计结果为准，财政拨款后上诉人再和第一被上诉人结算。本案中，第一被上诉人对涉案工程未通过财政部门审计、工程量未最终确定、工程款财政部门未拨付是明知的。这从第一被上诉人申请对涉案工程工程量、工程造价进行司法鉴定可以明确看出。第一被上诉人在明知未达到向其支付工程款条件的情况下，仍然提起诉讼要求上诉人支付工程款，并查封上诉人银行账户，其主观上是有故意和重大过失。上诉人在第一被上诉人提起财产保全前有银行借款，在保全期间为了向银行归还借款，在账户被查封、账户资金不能活动的情况下又从其他方借款，由此增加了贷款利息，该利息损失是由于第一被上诉人保全错误造成的，理应由被上诉人赔偿。综上，请二审法院依法判决支持上诉人的上诉主张。

保启施工队辩称，1.答辩人申请诉讼财产保全的行为是正当行使诉讼权利的行为，答辩人不存在任何主观故意和过失，一审法院认定事实清楚。(一)答辩人申请诉讼财产保全的行为是正当行使诉讼权利的行为。民事诉讼法第一百条、第一百零一条及民诉法解释第一百五十二条，赋予了民事诉讼中原告“对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全……”的诉讼权利。在人民法院没有对案件争议做出最终判断之前，当事人基于自己对案件事实的理解，提出具有合理事实基础的诉讼请求，并按照法律规定的申请程序进行财产保全，系其正当行使诉讼权利的行为。(二)答辩人不存在任何过错，即不存在任何故意和过失。申请保全错误致被申请人遭受损失属于侵权行为的范畴，在法律无特别规定的情况下，应依据《中华人民共和国侵权责任法》的有关规定判断保全申请是否存在错误。对于因申请财产保全错误侵害他人合法权益的，法律并未专门规定适用过错推定或者无过错责任原则，因此该行为属于一般侵权行为，应当适用过错责任原则，即申请保全错误须以申请人主观存在过错，客观行为具有违法性、损害事实客观存在以及损害事实与申请行为之间具有因果关系为要件。在本案中，答辩人根据民诉法的有关规定和一定的证据材料提起民事诉讼，根据法律规定的程序提交财产保全申请书，并根据法院的具体要求购买财产保全责任保险以供为财产保全申请提供担保。在实质上是行使诉讼权利的行为，在程序上尽到了诉讼参与人应尽的诉讼义务，不存在任何过失。答辩人主观上没有以申请财产保全行为去损害本案上诉人合法利益的故意或过失。2.答辩人的保全行为没有给上诉人造成任何财产损失，上诉人所谓的财产损失更与答辩人的保全无任何因果关系。本案涉及的2020鲁0402财保302号财产保全裁定书，裁定“冻结被申请人公司存款70万元或查封同等价值的财产”。该裁定书仅冻结了相当于且略少于答辩人提起的845号案件诉讼请求标的额的财产，其意图在于保障未来可能存在的生效判决的执行，并非恶意限制上诉人对该笔款项的使用。且该保全裁定不及于70万元银行存款之外的款项的正常支取和使用，该70万元并非特定物，不存在冻结该70万元之后即造成上诉人财产损失的确定性。且即使法院冻结70万元存款，该冻结金额持续计息，没有给上诉人造成利息损失。302号财产保全裁定书同时载明，“如不服本裁定，可以自收到裁定书之日起五日内向本院申请复议一次”，在复议期间内，上诉人并未提出任何异议。本案显然是在答辩人撤回845号案件诉讼后产生的恶意诉讼。另外，在302号财产保全裁定书执行涉案保全时，上诉人本可以通过向人民法院申请更换冻结、查封标的，或另外提供财产担保，又或寻求其他人民法院认可的保证人、保险公司进行担保等多种形式避免其银行账户中70万元款项归于冻结状态，上诉人在其部分银行存款冻结过程中，并未向人民法院提出任何关于更换保全标的的申请。上诉人主张因保全行为增加了其还款利息，给上诉人造成的损失，上诉人在一审庭审中没有任何证据证明该事实。综上，恳请二审法院依法查明案件事实，驳回上诉人的上诉请求。

亚太财产保险有限公司枣庄中心支公司辩称，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，依法应当维持原判，驳回上诉。1.关于被上诉人保启施工队申请保全行为不属于保全错误，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。保启施工队作为案涉工程的实际施工人，基于被答辩人山东德利有限公司欠付工程款事实，依据真实的建设工程施工合同关系和相应法律法规提起诉讼并申请保全，系正常行使诉讼权利，其目的是为了保障诉讼后生效裁决能够顺利得到执行，不是对实体权利义务的终局确认，其申请行为不具违法性，不存在主观恶意，不构成侵权行为，不属于保全错误。在保全金额的确定上，保全金额系依据诉讼请求金额得出，保启施工队在申请财产保全时未超出诉讼请求金额，没有不合理差距，且根据原审法院查明事实，实际控制冻结的存款数额未超过申请查封的数额，系控制在合理范围内。该认定事实更能够证明，保启施工队申请财产保全时，已经尽到了合理的注意义务，仅仅为保判决的顺利执行，不存在欲通过采取保全措施损害被申请人合法权益的主观故意或重大过失。2.关于上诉人主张利息损失问题，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。造成实际损失是侵权人承担赔偿责任的必备条件，但被答辩人山东德利有限公司并没有提供任何造成实际损失的有效证据。首先，上诉人主张因其向第三方借款行为，由此造成银行贷款利息的增加，但其主张违背客观事实，不符合常理，两者之间根本不可能存在必然联系。其次，其提供的银行进账单及收款收据等证据，能够清晰明确借款时间发生在保全措施作出之前，其借款利息的发生与本案保全行为无任何关联性。第三，结合答辩人原审庭审中提交的证据，能够体现在2020年7月至2021年3月期间，被答辩人山东德利有限公司因多种纠纷被多个法院相继查封冻结其账户，其没有充足有效证据证明主张的利息损失与保启施工队的保全措施之间存在直接因果关系，应当承担举证不能的法律后果。综上，案涉保启施工队申请保全行为系法律赋予的诉讼权利，不存在主观故意和重大过失，不属于保全错误，且未对被答辩人山东德利有限公司造成任何实际损失，原审法院查清事实，适用法律正确，依法应驳回上诉，维持原判。

山东德利有限公司向一审法院起诉请求：1、判令保启施工队、亚太财产保险有限公司枣庄中心支公司连带赔偿山东德利有限公司损失79,447.12元（自2020年8月10日至2021年5月5日，共计269天）；并承担以查封金额70万元为基数，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算，自2021年5月6日至解封之日止的损失；2、判令保启施工队、亚太财产保险有限公司向山东德利有限公司赔礼道歉，并赔偿山东德利有限公司名誉损失人民币10万元；3、判令律师费10,000元、差旅费10,000元由保启施工队、亚太财产保险有限公司枣庄中心支公司承担。

一审法院认定事实：2018年，保启施工队与山东德利有限公司签订《工程施工协议书》，双方签订的协议对施工的时间、工程量、计价方式、工程结算及付款方式等进行约定。后被告按照约定进行了施工，并将施工工程交付使用。但原告未按照约定支付工程款。为此，保启施工队于2020年8月3日向市中区人民法院提起民事诉讼，要求山东德利有限公司支付工程款70万元及利息等并申请诉前财产保全，被告亚太财产保险公司枣庄中心支公司提供了担保。一审法院于2020年8月10日作出了查封冻结山东德利有限公司银行存款70万元的民事裁定书。2021年3月1日，保启施工队向一审法院提出撤诉申请，一审法院于2021年3月1日作出民事裁定书，准予保启施工队撤回起诉。2021年6月，保启施工队再次起诉。

一审法院认为，本案的焦点问题有二个。一是被告申请保全是否错误。二是原告的诉请是否应予支持。

第一焦点问题。保启施工队起诉原告，要求原告支付工程款，并同时申请财产保全，后虽撤回起诉，但不能就此认定被告申请保全错误。理由是：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。申请保全错误，须以申请人主观存在过错为要件。本案中，原、被告之间存在工程款债权债务纠纷，原告认为工程至今未审计，达不到工程款的支付条件，但未向法庭提交工程未审计系被告的原因，故被告施工完成并将工程交付使用，向原告主张工程款并申请保全，并无不当。其次，被告申请保全的账户数额，经查，2020年8月11日，一审法院依据保启施工队的申请，对原告名下的七个银行账户进行了额度查封，实际控制冻结的存款数额未超过申请查封的数额，后期因原告名下的尾号为1092号工商银行的基本账户进款，2020年8月31日，一审法院对其余5个账户解除了冻结，所查封的资金实际控制的金额系在诉争合理的范围内。被告为保证判决生效后能顺利执行，对原告公司的银行账户存款申请冻结，系依法行使法律赋予的诉讼权利，其申请保全不存在主观故意或重大过失。

第二个焦点问题。原告提交的银行进账单及收款收据，用以证明因其账户被冻结，其为经营所需向他人借款，经查，原告借款发生在保全措施作出之前，与本案不具有关联性，不能证明其损失与保全措施有关。关于原告主张的律师费、差旅费用。因该费用属于原告应诉支出，而非因保全产生的直接损失，且被告不予认可，一审法院不予支持。其主张的名誉损失等无事实及法律依据，一审法院亦不予支持。

综上，保启施工队不应承担赔偿责任，与之存在保全保险合同关系的亚太财产保险有限公司枣庄中心支公司也不应承担赔偿责任。对原告诉请一审法院依法予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告山东德利环保工程有限公司的诉讼请求。案件受理费3728元，减半收取计1864元，由原告负担。

本院查明的事实与一审一致，二审予以确认。

本院认为，保启施工队因与山东德利有限公司存在建设工程施工合同纠纷向一审法院提起民事诉讼，请求山东德利有限公司支付工程款70万元及利息等并申请财产保全，亚太财产保险有限公司枣庄中心支公司提供了担保。一审法院经审查后，作出了冻结山东德利有限公司存款70万元或查封同等价值的财产的民事裁定。一审法院冻结的银行资金系在当事人诉争的范围内。保启施工队申请对山东德利有限公司银行存款的冻结，系依法行使其诉讼权利，山东德利有限公司亦无充分证据证实保启施工队申请保全存在主观故意或重大过失。山东德利有限公司本案以因申请财产保全损害责任纠纷为由，请求保启施工队、亚太财产保险有限公司枣庄中心支公司承担相应赔偿责任理据不足。

综上所述，山东德利有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3728元，由上诉人山东德利环保工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　赵　慧

审判员　邵明伟

审判员　李　帅

二〇二一年十一月二十五日

书记员　宋振南