赵某与山西省高速公路开发有限公司劳动争议二审民事判决书

山西省忻州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）晋09民终1360号

上诉人（原审被告）:**，男，1981年5月8日出生，汉族，五台县人，住五台县。

委托诉讼代理人：高某1，北京德和衡（太原）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:山西省高速公路开发有限公司。

地址：太原市亲贤北街275号。

法定代表人：高某2，系公司董事长。

社会信用代码：×××。

委托诉讼代理人：薛某1，山西明晟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：薛某2，山西明晟律师事务所律师。

原审第三人：山西忻阜高速公路建设管理处。

地址：忻州市忻府区顿村交通培训中心。

法定代表人：李某1,系该处党委书记。

组织机构代码：79825XXXX。

委托诉讼代理人：宋某，男，系该公司员工。

委托诉讼代理人：李某2，男，系该公司员工。

上诉人**因与被上诉人山西省高速公路开发有限公司、原审第三人山西忻阜高速公路建设管理处劳动争议纠纷一案，不服山西省五台县人民法院（2019）晋0922民初163号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人高某1，被上诉人山西省高速公路开发有限公司的委托诉讼代理人薛某1、薛某2，原审第三人山西忻阜高速公路建设管理处的委托诉讼代理人宋某、李某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人**的上诉请求：撤销原审判决，改判认定被上诉人对上诉人承担用工主体责任或工伤保险责任的单位。事实与理由：上诉人认为，原审仅仅认为“用工主体责任”和“劳动关系”不同，但未对本案的用工主体进行认定，未能保障劳动者的合法权利。一、本案的认定过程：1、2016年5月26日，五台县劳动仲裁委员会作出的“五劳仲裁字（2016）6号”《仲裁裁决书》，裁决：**与山西省高速公路开发有限公司存在事实劳动关系。2、2017年12月25日，五台县人民法院作出（2016）晋0922民初360号《民事判决书》，认定山西省高速公路开发有限公司应为该工程的用工主体，认为五台县劳动仲裁委认定上诉人与被上诉人存在事实劳动关系是正确的，驳回了被上诉人的诉讼请求。3、2018年11月27日，忻州市中级人民法院作出的（2018）晋09民终1642号《民事裁定书》，认为用工主体责任与劳动关系成立是两个不同的概念，裁定撤销原判，发回重审。4、2019年6月28日，五台县人民法院认为：五台县劳动局仲裁委员会原五劳仲裁字（2016）6号仲裁裁决书认定忻阜高速公路建设管理处不具备用工主体资格，山西省高速公路开发有限公司应承担用工主体责任，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005112】号）有关规定：“建筑施工矿山企业等用工单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由其具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，”但根据上述法律规定，用工主体责任与劳动关系成立系两种不同的法律概念，五台县劳动仲裁委据此认定山西省高速公路开发有限公司承担用工主体责任，从而得出与本案被告**存在劳动关系的事实与理由不足，无相关法律依据，原告方山西省高速公路开发有限公司与被告**不存在劳动合同关系和事实劳动关系。判决：被上诉人与上诉人不存在事实劳动关系。二、原审判决存在疏漏之处，不利于上诉人后续主张工伤赔偿。原审判决认定被上诉人与上诉人不存在事实劳动关系，但对被上诉人是否承担用工主体责任没有明确表述、认定。而上诉人在劳动仲裁委请求确认事实劳动关系，是申请工伤认定的前置程序。2016年的时候，劳动部门确认工伤前要求劳动者先行请求确认劳动关系。而按照当时的司法实践，对于用工主体责任与事实劳动关系并不明确进行区分。按照忻州市中级人法院（2018）晋09民终1642号《民事裁定书》的意见，重审时认定被上诉人与上诉人不存在事实劳动关系，但对于上诉人而言，究竟由谁承担用工主体责任并没有进行明确。三、上诉人要求被上诉人承担用工主体责任于法有据。1、《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：“建筑施工矿山企业等用工单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由其具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。2、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予以支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。3、对于本案的基本事实，五台劳动仲裁委、两次一审查明的基本一致，即使上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系，被上诉人也应当是承担工伤保险责任的的单位，而这也是上诉人下一步主张工伤待遇的依据，人民法院应当就此进行认定，避免上诉人合法权益落空。综上，请求人民法院依法改判，认定被上诉人承担用工主体责任或工伤保险责任的单位。

被上诉人山西省高速公路开发有限公司辩称：一审认定事实基本清楚，但在审理查明的事实部分有一点出入，我公司的养护中心主任吕德强未参与过建管处与刘芝文工队进驻工地施工的会议，而一审说参与过。但是一审判决结论是正确的。上诉状所述无事实依据和法律依据，我公司与上诉人不存在任何的法律关系和事实劳动关系，我公司与刘芝文的工队没有发生过任何直接或间接的往来，事故发生后，一直是原审第三人进行支付抢救费、医疗费、赔偿费等相关费用，所以上诉人与我公司没有任何用工关系。刘芝文工队进驻公司是原审第三人建管处擅自引进的，因此，建议驳回上诉，维持原判。

原审第三人山西忻阜高速公路建设管理处辩称：1、我们与养护公司签的《路面病害处置工程合同》，其中合同里面包括注浆工程，我们要求养护公司联系工队进驻工地，经多次催促养护公司找注浆工队进驻，但是一直未进驻。由于国家每五年进行国检，工期非常紧张，为确保工期如期完成，所以我公司分管养护的领导和养护工程队的部长与开发公司的负责人吕德强协商，吕德强同意我们为其公司找注浆工队，所以我们对被上诉人陈述有异议；2、当时建管处属于事业单位，出事之后，我们出于强烈的社会责任感，为了平息事态，维护社会稳定，以人为本，所以我们尽快救助伤员，并且该笔费用并非建管处的资金，而是经上级同意暂从被上诉人的工程款中预支。

山西省高速公路开发有限公司向一审法院起诉请求：撤销五台县劳动仲裁委员会五劳仲裁字[2016]6号仲裁裁决书，并确认**与山西省高速公路开发有限公司不存在事实劳动关系。

一审法院认定事实：第三人忻阜高速建管处是忻阜高速路段管理营运单位，主要负责忻阜高速收费、养护、路政管理。2014年忻阜高速建管处作为业主单位对忻阜高速公路的路面病害处治进行了招标，中标单位是原告高速公路开发公司，由其内设机构“养护中心”承办，并于2014年9月进场施工。2015年7月24日因工程进度缓慢，第三人忻阜高速建管处与高速公路开发公司养护中心主任吕德强及忻阜高速建管处罗建平、赵秀文等有关人员针对注浆工程进行了商谈，当日建管处副处长罗建中安排养护工程部副部长赵秀文联系刘芝文工队，当日下午刘芝文赶到建管处商定施工事宜，双方确定工队进场时间是2015年7月27日，2015年7月27日，建管处便安排刘芝文工队进场施工，并陆续办理进场手续。当日18时50分陈振华驾驶×××车辆通过限速60km/h的施工路段时超速行驶且违规变道与驾驶人赵义强驾驶的×××超速行驶发生制动失灵导致交通事故，此事故经五保高速公路“7.29”较大事故调查组认定为道路交通安全责任事故。**系刘芝文工队工人，在此事故中受伤，其医疗费由忻阜高速建管处垫付28万元，由刘芝文垫付1万元。**以申请人身份于2016年4月1日以山西省高速公路开发有限公司为被申请人向五台县劳动仲裁委员会提出劳动仲裁申请，请求确认申请人与被申请人之间存在事实劳动关系(但在申请书的事实与理由部分又称，被申请人为本案第三人山西忻阜高速公路建设管理处)，要求确认**与高速公路开发公司之间存在事实劳动关系，五台县劳动仲裁委员会于2016年5月26日出具仲裁裁决书，认为：山西省高速公路开发有限公司是该路面处理工程唯一中标单位，山西忻阜高速公路建设管理处只有高速收费、养护、路政管理的职能，不具备用工主体资格，认定山西省高速公路开发有限公司应承担用工主体责任，后裁定**与山西省高速公路开发有限公司存在事实劳动关系。

另查明，山西省高速公路开发有限公司与第三人签订《忻阜高速公路路面病害处治工程》施工合同后，于2015年6月30日，双方又签订《施工补充协议书》约定，将山西省高速公路开发有限公司的工程由2015年5月10日至2015年6月18日调整为2015年7月9日至2015年8月31日。工程项目内容仍为原中标项目合同范围。忻阜高速建管处《会议纪要》（[2015]41次）第九项载明：关于7.29道路交通事故受伤人员的后续医疗费；鉴于目前处于住院治疗恢复期，对于事故家属提出的继续支付医药费诉求，会议研究决定，由高速交警或中标施工单位(山西省高速公路开发有限公司)书面出函通知我处后，我处予以垫付。

五台县劳动仲裁委员会的仲裁裁决书载明，证明人刘芝文称：2015年7月28日、29日在69公里处去阜平方向见过高速公路开发公司设备还在洗路、铺垫，对方没有阻止我们施工，建管处的监理说开发公司正在上面铺垫，你们前面加固，他们后面过来铺油。表明刘芝文注浆工队是中标单位高速公路开发公司工程的一部分。五台县人民检察院的五检公诉刑诉（2016）1号起诉书指控被告人罗建中、赵秀文犯滥用职权一案，五台县人民检察院以以上二被告人犯罪情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪为由要求撤回起诉，五台县人民法院已下达刑事裁定书，准许五台县人民检察院撤回起诉。

一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》及相关法律规定，劳动关系的成立，须一方为有用工主体资格的用人单位，另一方为自然人且用人单位与自然人之间形成管理与被管理的隶属关系。山西省高速公路开发有限公司属国有独资企业，以经营高等级公路、桥梁、隧道及停车场站开发经营，绿化和环保工程，公路桥梁建养设备器材的生产、经营、租赁，高速公路的路基、路面，桥梁的施工及维护等项目为经营范围。第三人山西忻阜高速公路建设管理处是忻阜高速路段管理营运单位，主要负责忻阜高速收费、养护、路政管理，2019年山西忻阜高速公路建设管理处作为业主单位对忻阜高速公路路面病害处治进行了招标，中标单位即为山西省高速公路开发有限公司，由其内设机构“养护中心”承办，并于2014年9月份进场施工，后因工程进度缓慢山西忻阜高速公路建设管理处于2015年7月24日针对注浆工程与山西省高速公路开发有限公司养护中心有关人员进行了商谈，当日建管处相关负责人（罗建中）安排养护工程部负责人（赵秀文）联系了刘芝文工队，当日下午刘芝文赶到建管处商定施工事宜，并确定工队进场时间为2015年7月27日，7月27日上午刘芝文来到建管处，有关领导让其与有关单位取得联系安排开工，让其在高速交警支队办理审批手续，但后未能办理有关审批手续，当日下午，刘芝文将设备送到施工现场，7月29日正式开工，当晚18时50分交通事故发生（详见山西省公安厅、山西省交通运输厅《关于五保高速公路“2015.7.29”较大道路交通事故调查处理意见的批复》晋公复字〔2016〕4号及其附件《五保高速公路“2015.7.29”较大道路交通事故调查报告》）。而本案**（交通事故伤者）系刘芝文直接雇佣为其干活（高速公路注浆）。**所在刘芝文工队进入施工现场当晚即发生交通事故致被告**受伤。五台县劳动局仲裁委员会原五劳仲裁字（2016）6号仲裁裁决书认定忻阜高速公路建设管理处不具备用工主体资格，山西省高速公路开发有限公司应承担用工主体责任。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）有关规定：“建筑施工矿山企业等用工单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由其具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”但根据上述法律规定，用工主体责任与劳动关系成立系两种不同的法律概念，五台县劳动仲裁委据此认定山西省高速公路开发有限公司承担用工主体责任，从而得出与本案**存在劳动关系事实与理由不足，无相关法律依据，山西省高速公路开发有限公司与**不存在劳动合同关系和事实劳动关系。故依照《中华人民共和国劳动法》第十六条之规定，判决如下：原告山西省高速公路开发有限公司与被告**不存在事实劳动关系。案件受理费10元，由被告**自行负担。

本院二审期间，当事人没有提交新的证据。

二审法院查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。

本院认为，被上诉人山西省高速公路开发有限公司一审中的诉讼请求为确认其与上诉人**之间不存在事实劳动关系。上诉人**在一审中未提反诉，其在二审中提出的请求认定被上诉人对上诉人承担用工主体责任或工伤保险责任的上诉请求，属于新的诉讼请求，本院依法不予处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李小荣

审判员　　何蔚英

审判员　　徐　飞

二〇一九年十月十八日

书记员　　王娅婕