山西省高速公路开发有限公司诉**劳动争议一案民事判决书

山西省五台县人民法院

民 事 判 决 书

(2019)晋0922民初163号

原告：山西省高速公路开发有限公司

地址：太原市亲贤北街275号。

法定代表人：高耀华，系公司董事长。

委托代理人：薛荣，山西明晟律师事务所律师。

委托代理人：薛晶瑛，山西明晟律师事务所律师。

被告：**，男，1981年5月8日出生，五台县人，。

委托代理人：高治中，北京德和衡（太原）律师事务所律师。

第三人：山西忻阜高速公路建设管理处

地址：忻州市忻府区顿村交通培训中心。

法定代表人：李振兴,系该处党委书记。

委托代理人：高建岭，男，1974年9月15日生，汉族，住五台县，系该公司员工。

原告山西省高速公路开发有限公司（以下简称“高速公路开发公司”）诉被告**、第三人山西忻阜高速公路建设管理处（以下简称“忻阜高速建管处”）劳动争议一案，本院受理后，于2017年12月25日以（2016）晋0922民初360号民事判决书，依法作出判决后，原告山西省高速公路开发有限公司不服该判决向山西省忻州市中级人民法院提出上诉，山西省忻州市中级人民法院于2018年11月27日以（2018）晋09民终1642号民事裁定书发回本院重审，本院依法重新组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告高速公路开发公司的委托代理人薛荣、薛晶瑛，被告**的委托代理人高治中，第三人忻阜高速建管处的委托代理人高建岭均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告高速公路开发公司诉称：2015年7月29日在忻阜高速公路五保方向73km+100m处发生九死二伤的交通事故，被告**属本次事故的伤者之一，本事故由省人民政府指定山西省公安厅、山西省交通厅在2015年10月9日五保高速公路7.29较大事故调查组“调查报告”认定，驾驶人陈振华驾驶冀A121**车辆通过限速60

km/h的施工路段时超速行驶且违规变道与驾驶人赵义强驾驶的冀FE32**超速行驶导致制动失灵共同引发所致。事故调查组认定，此事故事发施工路段的业主单位忻阜高速建管处制度不健全，监管履职不到位，对施工队的选择未严格依规按程序办理。原告方认为，被告**所在的刘芝文工队无施工资质，其工队上路施工是由忻阜高速建管处安排的，没有与原告即中标单位进行过协商，原告与刘芝文工队不存在雇佣关系及合同关系，同时原告与被告**也不存在劳动关系。原告的医疗费一直由建管处开支支付，因第三人将工程违规发包给不具备用工主体的刘芝文，相关责任应由第三人承担。再则，受害者应在交通事故中解决不应再走工伤赔偿。请法院判决撤销五台县劳动仲裁委员会五劳仲裁字[2016]6号仲裁裁决书，并确认被告与原告间不存在事实劳动关系。

被告**辩称：本案的用工单位将忻阜高速病害治理工程的注浆工程包给了不具备用工主体资格的自然人刘芝文，**系刘芝文招用的工人，本案的用工主体责任应为违法发包的发包方。原告系此工程的合法中标单位，应当认定为本案中的发包方，应承担**的用工主体责任。忻阜高速建管处通知刘芝文进场注浆，是经过高速公路开发公司同意的。

刘芝文在2015年7月27日至29日注浆期间，高速公路开发公司对其施工标段内刘芝文的注浆工作未提任何异议，刘芝文虽系忻阜高速建管处通知而来，但用工主体责任应该由该工程的承包方高速公路开发公司承担。**在本次事故中既是工伤事故的受伤职工，又是交通事故的受害人，有权同时获得工伤保险赔偿和人身侵权赔偿。故先行请求确认与高速公路有限公司的事实劳动关系并无不当。

第三人忻阜高速建管处辩称：忻阜高速建管处与被告**之间不存在劳动关系，**是在五保高速公路“2015.7.29”道路交通事故中受到伤害，该事故发生在忻州市五台县境内五保高速公路73km+100m处。2016年3月18日，山西省公安厅、山西省交通厅晋公复字（2016）4号文件《关于五保高速公路“2015.7.29”较大道路交通事故调查处理意见的批复》的附件《五保高速公路“2015.7.29”较大道路交通事故调查报告》将事故性质认定为道路交通安全责任事故。我处与原告高速公路开发公司也均认为**受雇于刘芝文。**是在原告高速公路开发公司中标的五保高速公路73km+100m处施工时受到伤害。刘芝文是在我处的推荐下为原告高速公路开发公司完成注浆工作。答辩人非建筑施工企业，也非矿山企业，且其工程并未发包给不具有资质的组织或个人，而是发包给了具有开发资质的原告，而非发包给了不具有资质的刘芝文，也并未招用**作为其员工，**从事事故路段的注浆工作，受雇于刘芝文，被告**并不受答辩人各项规章的影响，也不受答辩人的劳动管理，其从事的工作更不是答辩人业务的组成部分，故**与答辩人之间不具有劳动关系。

经审理查明，第三人忻阜高速建管处是忻阜高速路段管理营运单位，主要负责忻阜高速收费、养护、路政管理。2014年忻阜高速建管处作为业主单位对忻阜高速公路的路面病害处治进行了招标，中标单位是原告高速公路开发公司，由其内设机构“养护中心”承办，并于2014年9月进场施工。2015年7月24日因工程进度缓慢，第三人忻阜高速建管处与原告高速公路开发公司养护中心主任吕德强及忻阜高速建管处罗建平、赵秀文等有关人员针对注浆工程进行了商谈，当日建管处副处长罗建中安排养护工程部副部长赵秀文联系刘芝文工队，当日下午刘芝文赶到建管处商定施工事宜，双方确定工队进场时间是2015年7月27日，2015年7月27日，建管处便安排刘芝文工队进场施工，并陆续办理进场手续。当日18时50分陈振华驾驶冀A121**车辆通过限速60

km/h的施工路段时超速行驶且违规变道与驾驶人赵义强驾驶的冀FE32**超速行驶发生制动失灵导致交通事故，此事故经五保高速公路“7.29”较大事故调查组认定为道路交通安全责任事故。被告**系刘芝文工队工人，在此事故中受伤，其医疗费由忻阜高速建管处垫付28万元，由刘芝文垫付1万元。**以申请人身份于2016年4月1日以山西省高速公路开发有限公司为被申请人向五台县劳动仲裁委员会提出劳动仲裁申请，请求确认申请人与被申请人之间存在事实劳动关系(但在申请书的事实与理由部分又称，被申请人为本案第三人山西忻阜高速公路建设管理处)，要求确认**与高速公路开发公司之间存在事实劳动关系，五台县劳动仲裁委员会于2016年5月26日出具仲裁裁决书，认为：山西省××路面处理工程唯一中标单位，山西忻阜高速公路建设管理处只有高速收费、养护、路政管理的职能，不具备用工主体资格，认定山西省高速公路开发有限公司应承担用工主体责任，后裁定**与山西省高速公路开发有限公司存在事实劳动关系。

另查明，原告与第三人签订《忻阜高速公路路面病害处治工程》施工合同后，于2015年6月30日，双方又签订《施工补充协议书》约定，将原告的工程由2015年5月10日至2015年6月18日调整为2015年7月9日至2015年8月31日。工程项目内容仍为原中标项目合同范围。忻阜高速建管处《会议纪要》（[2015]41次）第九项载明：关于7.29道路交通事故受伤人员的后续医疗费；鉴于目前处于住院治疗恢复期，对于事故家属提出的继续支付医药费诉求，会议研究决定，由高速交警或中标施工单位(山西省高速公路开发有限公司)书面出函通知我处后，我处予以垫付。

五台县劳动仲裁委员会的仲裁裁决书载明，证明人刘芝文称：2015年7月28日、29日在69公里处去阜平方向见过高速公路开发公司设备还在洗路、铺垫，对方没有阻止我们施工，建管处的监理说开发公司正在上面铺垫，你们前面加固，他们后面过来铺油。表明刘芝文注浆工队是中标单位高速公路开发公司工程的一部分。五台县人民检察院的五检公诉刑诉（2016）1号起诉书指控被告人罗建中、赵秀文犯滥用职权一案，五台县人民检察院以以上二被告人犯罪情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪为由要求撤回起诉，五台县人民法院已下达刑事裁定书，准许五台县人民检察院撤回起诉。

庭审中原告高速公路开发公司向法庭提供以下证据：1、五台县劳动仲裁委员会《仲裁裁决书》（五劳仲字[2016]6号），2、劳动仲裁申请书，3、山西忻阜高速公路建设建管处会议经要[2015]41次，4、工期延期说明，5、山西省公安厅、山西省交通运输厅《关于五保高速公路“2015.7.29”较大道路交通事故调查处理意见的批复》（晋公复字[2016]4号），此批复中第11页中2015年7月24日，建管处与高速公司针对注浆工程进行的商谈并未有刘芝文在场，所以不存在三方商谈，刘芝文是与建管处商定施工事宜，并未与高速公路开发公司商谈，原告与被告之间不存在事实上的雇佣关系，且该批复中也载明截止事故发生时，刘芝文未到高速交警办理审批手续，忻阜高速建管处也未在审批表上签字。且两起事故都是超速、超载、违规变道造成的，事故性质为道路交通安全责任事故，不是工伤事故。

被告**对原告提供证据质证称：对调查报告事实的描述及看法是不同的。调查报告11页表述进行了商谈，我方认为是在刘芝文工队进场前，双方进行了合议，可认定高速公路开发公司认可刘芝文工队进场，而且工程结算方也是从高速公路开发公司。

第三人忻阜高速建管处对原告提供证据质证称：高速公路开发公司表示其没有注浆能力，可以由我方推荐有施工经验的工队进场施工，所以我方只是推荐，且事故认定书第11页也载明2015年7月24日进行了商谈，说明是与高速公路开发公司商议后推荐的刘芝文工队。

庭审中被告**向法庭提供以下证据：1、五台县劳动仲裁委员会《仲裁裁决书》（五劳仲字[2016]6号）。2、劳动仲裁申请。3、山西忻阜高速公路建设管理处会议经要[2015]41次。4、工期延期说明。5、山西省公安厅、山西省交通运输厅《关于五保高速公路“2015.7.29”较大道路交通事故调查处理意见的批复》（晋公复字[2016]4号）及其附件《五保高速公路“2015.7.29”较大道路交通事故调查报告》。6、五台县人民检察院《起诉书》（五检公诉刑诉[2016]1号）。并主张7月24日的商谈，忻阜高速建管处只是起一个协调的作用，最终受益的还是高速公路开发公司，本案的用工主体还是应该由高速公路开发公司承担。双方对**受雇于刘芝文是不持异议，工程中标单位是高速公路开发公司，刘芝文工队进场施工是忻阜高速建管处推荐的，刘芝文工队进场后，高速公路开发公司也未提出反对，只是在事故发生后为了推卸责任才说不知道刘芝文进场施工的事情。

原告高速公路开发公司对被告提供的证据质证称：关于商谈，我们认为商谈是关于工程进度慢，没有商谈请其他工队进场。

第三人忻阜高速建管处对被告提供的证据无异议。

原告高速公路开发公司对第三人的证据质证称：刘芝文进场施工以业主的名义，刘芝文的施工费是忻阜高速建管处支付，而不是高速公路开发公司支付，所以我方没有持反对意见。从时间上来看，刘芝文刚进场就发生了事故，高速公路开发公司还没有时间进行调查进行反对。

第三人对原告高速公路开发公司的质证辩解称：垫付的费用是因为省政府为了解决被害人家属心中的不愉快，要求市政管和忻阜高速建管处协商解决，在这种情况下才出现垫付的情况。刘芝文当时如果没经过忻阜高速建管处与高速公路开发公司的合议就不会进场，我处副处长罗建中也只是同刘芝文说只要他能按时完成工程，就负责问高速公路开发公司要钱给他，并不是把该工程切割出来发包给刘芝文。

本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》及相关法律规定，劳动关系的成立，须一方为有用工主体资格的用人单位，另一方为自然人且用人单位与自然人之间形成管理与被管理的隶属关系。原告方山西省高速公路开发有限公司属国有独资企业，以经营高等级公路、桥梁、隧道及停车场站开发经营，绿化和环保工程，公路桥梁建养设备器材的生产、经营、租赁，高速公路的路基、路面，桥梁的施工及维护等项目为经营范围。第三人山西忻阜高速公路建设管理处是忻阜高速路段管理营运单位，主要负责忻阜高速收费、养护、路政管理，2019年山西忻阜高速公路建设管理处作为业主单位对忻阜高速公路路面病害处治进行了招标，中标单位即为本案原告山西省高速公路开发有限公司，由其内设机构“养护中心”承办，并于2014年9月份进场施工，后因工程进度缓慢山西忻阜高速公路建设管理处于2015年7月24日针对注浆工程与山西省高速公路开发有限公司养护中心有关人员进行了商谈，当日建管处相关负责人（罗建中）安排养护工程部负责人（赵秀文）联系了刘芝文工队，当日下午刘芝文赶到建管处商定施工事宜，并确定工队进场时间为2015年7月27日，7月27日上午刘芝文来到建管处，有关领导让其与有关单位取得联系安排开工，让其在高速交警支队办理审批手续，但后未能办理有关审批手续，当日下午，刘芝文将设备送到施工现场，7月29日正式开工，当晚18时50分交通事故发生（详见山西省公安厅、山西省交通运输厅《关于五保高速公路“2015.7.29”较大道路交通事故调查处理意见的批复》晋公复字〔2016〕4号及其附件《五保高速公路“2015.7.29”较大道路交通事故调查报告》）。而本案被告**（交通事故伤者）系刘芝文直接雇佣为其干活（高速公路注浆）。被告**所在刘芝文工队进入施工现场当晚即发生交通事故致被告**受伤。五台县劳动局仲裁委员会原五劳仲裁字（2016）6号仲裁裁决书认定忻阜高速公路建设管理处不具备用工主体资格，山西省高速公路开发有限公司应承担用工主体责任。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）有关规定：“建筑施工矿山企业等用工单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由其具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”但根据上述法律规定，用工主体责任与劳动关系成立系两种不同的法律概念，五台县劳动仲裁委据此认定山西省高速公路开发有限公司承担用工主体责任，从而得出与本案被告**存在劳动关系事实与理由不足，无相关法律依据，原告方山西省高速公路开发有限公司与被告**不存在劳动合同关系和事实劳动关系。故依照《中华人民共和国劳动法》第十六条之规定，判决如下：

原告山西省高速公路开发有限公司与被告**不存在事实劳动关系。

案件受理费10元，由被告**自行负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于忻州市中级人民法院。

审判长　　杨振华

陪审员　　张云婷

陪审员　　张丽英

二〇一九年六月二十八日

书记员　　郭　睿