重庆某某园林股份有限公司与重庆市某某房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

重庆市綦江区人民法院 民 事 判 决 书 (2021)渝0110民初9085号 原告：重庆**园林股份有限公司，住所地重庆市渝北区回兴街道**路1号圣湖天域6幢9-3，统一社会信用代码91500112753055954J。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，重庆学苑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，重庆学苑律师事务所律师。 被告：重庆市***房地产开发有限公司，住所地重庆市綦江区通惠新城工业园区食品园，统一社会信用代码91500222203493108Q。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，女，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，重庆永登律师事务所律师。 原告重庆**园林股份有限公司（以下简称**公司）与被告重庆市***房地产开发有限公司（以下简称***公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年7月19日立案后，依法适用简易程序，两次公开开庭进行了审理。第一次开庭时，原告**公司之委托诉讼代理人***、***，被告***公司之委托诉讼代理人**、***到庭参加诉讼。第二次开庭时，原告**公司之委托诉讼代理人***，被告***公司之委托诉讼代理人**、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告**公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告立即支付原告工程款1756026.39元。2.请求判令被告立即退还原告履约保证金100000元。3.判令被告支付原告违约金，以1301329.88元为基数，按每日万分之五计算，自2020年3月31日起至2020年8月7日；以1756026.39元为基数，按每日万分之五计算，自2020年8月8日起至款项付清之日止。4.判令被告支付原告资金占用利息，以100000元为本金，按人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2019年8月8日起至款项付清之日止。5.判令确认原告对被告开发建设的东方新天地二期景观工程折价或拍卖的价款在欠付原告上述工程款和违约金范围内享有优先受偿权。6.本案诉讼费、保全费由被告承担。诉讼过程中，原告将其第4项诉讼请求中的资金占用利息计付标准重新明确为：截至2019年8月19日的资金占用利息按同期同类贷款利率计付，从2019年8月20日起至履约保证金还清时止的资金占用利息按同期贷款市场报价利率计付。事实与理由：原告与被告于2017年11月13日签订《东方新天地二期景观工程施工承包合同》（以下简称施工承包合同），约定被告将东方新天地二期景观工程发包给原告，合同暂估金额为9714300元，实际价款以双方最终确认的价款金额为准。合同第六条约定：“工程履约保证金，工程达到合格标准后，全部退还履约保证金；合同范围内竣工验收合格后（15个工作日内）支付至已完工程产值的80%，余款在办理完结算经甲方审计监察部审计定案后3个月内支付至工程款的95%，余下5%作为保修金在工程完工验收之日起1年后支付”。合同第十一条约定“甲方逾期付款一日，按应付而未付款的万分之五向乙方支付违约金”。合同第九.1条约定“工程竣工验收后两周内，乙方须向甲方提交竣工结算书及完整的竣工结算资料，甲方在收到乙方所提交的竣工验收书及完整的竣工结算资料后，应于二个月内完成结算”。施工承包合同签订后，原告依据合同的约定完成了各项工程，被告于2019年8月8日对案涉工程进行了验收。被告于2019年9月23日向原告出具合同履行确认书，同意办理结算。原告于2020年10月30日向被告提交结算书，要求被告办理结算并支付余下工程款。原、被告双方于2021年1月20日再次确认被告欠付原告工程款为1756026.39元，应退还履约保证金为100000元。原告多次向被告主张要求支付欠付工程款和退还履约保证金，被告以种种理由拖欠至今。被告的行为严重损害了原告的利益，为维护原告的合法权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，特向法院起诉，请求判决支持原告的诉讼请求。 被告***公司辩称，一、被告欠原告东方新天地二期景观工程于2021年1月20日结算时所确定金额为1856026.39元无异议。二、双方在2017年11月13日签订《东方新天地二期景观工程施工承包合同》后，另于2018年1月30日签订了“《东方新天地二期景观工程施工承包合同》补充合同”，双方约定采取以房抵扣部分工程款的方式支付原告工程款。（2021）渝0110民初9085号所涉1856026.39元正是采取此种方式进行抵扣原告应收工程款，因此双方于2017年11月13日签订《东方新天地二期景观工程施工承包合同》中关于工程款支付方式、期限及违约责任等方面的约定已变更，应当以2018年1月30日签订的“《东方新天地二期景观工程施工承包合同》补充合同”约定为准。三、2019年6月10日原告法定代理人***与被告签订《***·东方新天地房屋认购协议书》，约定原告认购被告所有的东方新天地72号、73号商业门面，被告以收取购房款抵扣原告工程款2097375元的方式支付所欠原告工程款。原告之后支付了定金及预付款共计50万元，2021年1月20日，双方对该工程款进行财务对账，确定被告应收取原告购房款1597375元，原告应收取工程款及退还质保金共计1856026.39元。经过品迭后，被告实际还应支付原告258651.39元工程款。四、从2019年6月10日至原告起诉前，双方一直就原告认购的东方新天地72号、73号商业门面的后续流程进行协商，由于双方产生争议，原告已另案起诉。因此被告并未违约，不应当支付原告诉讼请求中的违约及资金占用利息。同时，如果法院最终认定被告应当承担违约责任，其金额过高，请求法院予以调减。五、原告要求确认对被告开发建设的东方新天地二期景观工程享有优先受偿权的请求中，违约金不在优先受偿权的范围内。同时，无论按民法典施行前的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，还是施行后的新的建工合同司法解释，原告所要求确认的优先受偿权已超过司法解释所规定的最长十八个月的期限，其请求不应得到支持。 经审理查明，原告**公司成立于2003年8月4日，经营范围：种植、销售：花卉、绿化植物、观赏植物（以上两项不含**种子）；城市园林绿化工程设计、施工（凭资质证书执业）；销售：建筑材料（不含危险化学品）、橡胶制品、五金交电；园林绿化养护；市政设施维护；环境污染治理；生态农业项目开发；文化旅游项目开发；从事建筑相关业务（取得相关行政许可后，在许可范围内从事经营活动）（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。 被告***公司成立于1999年11月1日，经营范围：房产开发（二级）；商品房销售；房屋租赁。 2017年11月13日，被告***公司作为发包人（甲方），原告**公司作为承包人（乙方），双方签订了《东方新天地二期景观工程施工承包合同》，约定**公司承包***公司东方新天地二期景观工程，承包方式为包工包料、包机械、包税费、包质量、包安全、包工期、***施工、包承包风险、***、包通过验收的包干综合单价方式承包工程；合同暂定总价为人民币9714300元。合同第四条（工期）约定有，暂定开工时间2017年11月10日，竣工时间为2018年9月20日。第一批次：暂定开工时间为2017年11月10日，完工时间为2017年12月25日（具体以甲方的书面指令为准），绝对工期45天，完工内容为：2号楼、3号楼、4号楼的景观工程（含安装）及2号楼、3号楼、4号楼、10号楼管网工程（管网接入市政管网）。第二批次：暂定开工时间为2017年12月20日，完工时间为2018年2月10日（具体以甲方的书面指令为准），绝对工50天，完工内容为：10号楼、9号楼、13号楼、19号楼、21号楼、1号商业、2号商业的景观工程（含安装）及管网工程（管网接入10号楼旁生化池）。第三批次:暂定开工时间为2018年8月31日，完工时间为2018年10月31日（具体以甲方的书面指令为准），绝对工期60天，完工内容为：12号楼、11号楼、20号楼、27号楼、8号商业的景观工程（含安装）管网工程。具体以建设单位工程部下发的书面指令为准。竣工日期的确定：以双方签署的工程竣工验收表确定的时间为准。因甲方原因（设计变更、增加工程量等）或不可抗力造成顺延工期，应以甲方的书面签证依据为准。合同第六条（付款方式）约定有，1.工程履约保证金20万元，工程竣工验收达到合格标准，并取得全部验收资料结算后，必须提供全部资料后全部退还履约保证金（无计利息），否则甲方有权拒付。2.本工程不支付预付款。本工程合同范围分为三个批次（具体详见本合同第四条工期条款中的约定），进度款按批次并根据景观工程、管网工程两个分项分别完成，经过甲方、监理验收合格后（15个工作日内）支付完成产值的75%，合同范围竣工验收合格后（15个工作日内）支付至已完工程产值的80%，余款在办理完结算经甲方审计监察部审计定案后3个月内支付至工程款的95%，余下的5%作为保修金（不计息）在工程完工验收之日起1年后支付。每次付款前，乙方需向甲方提供合法有效的工程增值税专用发票后，其发票税率为11%，甲方方可支付工程款。支付尾款时，必须提供含质保金在内的工程增值税专用发票。合同第十一条（违约责任）第3款约定有，甲方逾期付款的，每逾期一日，按应付而未付款的万分之五向乙方支付违约金。合同还约定了其他相关内容。 2017年11月28日，**公司向***公司转账支付了20万元。在该笔转账的《中国建设银行客户专用回单》中，载明的用途为“东方新天地二期景观工程履约保证金”。 2018年1月30日，***公司作为甲方，**公司作为乙方，双方签订了《补充协议》，载明：本着公平合理的原则，经过双方友好协商一致，就2017年11月13日签订的《东方新天地二期景观工程施工承包合同》（以下简称主合同）工程款抵房达成如下补充协议条款：1.乙方同意主合同范围内部分或全部工程款由甲方以房冲抵。2.工程款抵房金额按合同价10%执行；其合同金额为971430元。3.抵房房源在甲方已建或在建高层住宅和商业中选择，抵房房源为东方新天地项目，抵房为高层住宅占100%，选定房源金额约1053648元。4.抵房房源来源于甲方提供的可选房源中，可选房源中的商业房源乙方自由选择，高层住宅房源由甲、乙双方摇号确定房源号，房源号确定后，不得任意更换，本《补充协议》抵房房源号见附件（附件《房源信息表》中载明的房源相关信息为：东方新天地二期11-9-3,面积102.46㎡，暂定单价5126元/㎡,暂定总价525223元；东方新天地一期11-12-5,面积102.46㎡，暂定单价5157元/㎡,暂定总价528425元；合计1053648元）。抵房房源价格暂按本《补充协议》签订时甲方售房部当时的销售价格执行，其价格见附件。5.抵房房源双方均可以销售（乙方销售是指乙方带客户到甲方售房部，且乙方必须按甲方的规定先带客户去前台登记客户来源，以便甲方确定客户来源渠道），抵房房源销售后的房款采用专款专用的方式来保证工程款按主合同约定的条件支付。6.抵房部分工程款的支付。（1）合同每笔工程款的支付均按照本《补充协议》约定的抵房比例进行同比例抵扣支付。（2）在工程进度到达双方签订的主合同约定的付款节点时，若抵房房源已经销售（甲方收到首付款及银行按揭回款），甲方再按主合同约定的付款条件支付给乙方工程款；若在达到主合同约定的付款节点时，抵房房源未销售，***双方签订《抵房协议》后，则视为甲方已按主合同约定完成了工程款的付款义务。（3）在工程进度达到主合同付款节点时，应付进度款金额比已经销售（甲方收到首付款及银行按揭回款）的抵房款金额大时，则实付进度款按已经销售（甲方收到首付款及银行按揭回款）的抵房款支付；若应付进度款比已经销售（甲方收到首付款及银行按揭回款）的抵房房价金额小，实付进度款按应付进度金额支付，差额累计到下一次付款节点时支付。（4）当选房房源金额大于合同结算金额时，按合同结算金额执行...... 2019年1月25日，案涉工程中的“***东方新天地二期20号楼”（工程主要内容：小品，花草树木；开工日期2016-7,竣工日期2019-1）经***公司组织竣工验收，形成了《重庆市綦江区绿化工程竣工验收报告》，载明的质量评定及结论为合格。在该《重庆市綦江区绿化工程竣工验收报告》上，***公司作为建设单位加盖了其公章，并由***作为建设单位（项目）负责人签字。 2019年6月10日，***公司作为甲方（出卖人），**公司作为乙方（买受人），双方签订了两份《***·东方新天地房屋认购协议书》。其中一份约定乙方购买***·东方新天地72号（1#商业6号门面），建筑面积65.45平方米，套内建筑面积63.9平方米，认购价建筑面积每平方米13500元，总房价883575元，付款方式为工程抵款；乙方选定具体房屋后自愿支付50000元给甲方作为认购该商品房的定金。另一份约定乙方购买***·东方新天地73号（1#商业7号门面），建筑面积80.92平方米，套内建筑面积79平方米，认购价建筑面积每平方米15000元，总房价1213800元，付款方式为工程抵款。乙方选定具体房屋后自愿支付50000元给甲方作为认购该商品房的定金。 2019年8月8日，***公司作为建设单位，重庆新鲁班工程监理有限责任公司作业监理单位，**公司作为施工单位，三方共同签章形成了《竣工验收表》，载明的工程名称为东方新天地二期景观工程，施工范围为施工范围内所有土建部分、绿化部分、水电部分、管网部分，施工单位自检意见为自检合格，验收意见为：本景观、绿化工程已按设计图纸要求施工完毕，符合设计要求，同意竣工验收。 2019年9月23日-2019年9月30日，案涉工程经被告***公司工程部相关人员签字确认，形成了《合同履行确认书》，载明：由**公司承接的东方新天地二期景观工程，现已全部完成合同内容，质量验收合格，同意办理结算。 2019年10月，原告**公司制作了《东方新天地二期景观工程结算书》（**公司制作的结算书中载明的结算总金额为9931587.03元），随后报送被告***公司进行结算（审理中，原告**公司代理人表示其未收到原告提供的被告何时收到原告结算书的证据，原告请求中违约金的计算基数、起算时间由法院依法认定）。 2019年12月26日，**公司向***公司制发了《关于请求支付东方新天地二期景观工程进度款的函》（**司管[2019]17号），要求***公司于2020年1月15日前合理安排资金向其支付进度款。 2020年8月6日-2020年11月2日，***公司作为建设单位、**公司作为施工单位、重庆君航物业管理有限公司作为物业单位，三方就案涉工程共同签章形成了《工程移交使用交接表》（其中施工单位签章时间为2020年8月6日，建设单位、物业单位签章时间为2020年11月2日），载明的工程名称为东方新天地二期景观工程，交房日期为2019年8月31日，质保期限为1年，工程移交内容为“本工程按照合同要求完成全部内容并于2019年8月8日通过竣工验收。按合同约定，该工程质保期为壹年，现质保期已满，具备移交条件”，移交意见为“2020年10月15日现场查验发现二期有4棵松树枯死，现已砍掉，开发***此4棵树木由开发公司自行栽种同样大小，于2021年4月1日前补栽完毕”。 2020年10月16日，被告***公司向原告**公司转账支付了10万元。在该笔转账的《中国建设银行客户专用回单》中，载明的用途为“退履约保证金”。 2021年1月20日，原告**公司作为施工单位，被告***公司作为建设单位，双方共同签章形成了《东方新天地二期对账单》，载明：***公司与**公司于2017年11月13日签订东方新天地二期景观工程施工承包合同。合同暂定金额9714300元。**公司已完成合同约定的全部工程内容，同时与***公司完成了工程验收、结算、管护移交工作。**公司相应的合同义务已履行完毕。经***公司与**公司双方同意：采取以房抵工程欠款的形式，用甲方名下所有的房屋抵扣甲方应向乙方支付的工程款合计2097375元。由**公司委托其法定代表人***于2019年6月10日向***公司预先支付购房款500000元，用于认购东方新天地楼盘附72号（1#商业6号）门面1套、东方新天地楼盘附73号（1#商业7号）门面1套。截止2020年12月31日，现将双方核对一致的财务数据列式如下： 项目（1） 东方新天地二期景观工程定审金额 9093930.34元 （2） 11%增值税已开票金额 1281252.77元 （3） 10%增值税已开票金额 3963309.50元 （4） 9%增值税已开票金额 3849368.07元 （5） 已开票金额合计 9093930.34元 （6） 已回款金额合计 7337903.95元 （7） 贵司欠工程款 1756026.39元 （8） 贵司应退项目履约保证金 100000.00元 （9） 贵司欠款合计 1856026.39元 2021年7月5日，***公司向**公司制发了《关于重庆**园林股份有限公司解除房屋认购书通知书的回函》，载明：**公司：我司于2021年7月5日收悉贵公司寄出的《解除房屋认购协议书通知书》（以下简称通知书），通知书称贵公司要解除于2019年6月10日与我司签订的“***·东方新天地房屋认购协议书”，贵公司认购东方新天地72号门面（1号商业6号门面）以及东方新天地73号门面(1号商业7号门面），付款方式为工程抵款。现我司就贵司发出的通知书回函如下：对通知书第一条，贵公司要求解除“***·东方新天地房屋认购协议书”，我司不同意。在签订认购协议书时已告知贵公司认购门面现状，贵公司认可的情况下签订的该认购协议书，我司不存在不诚信。在签订认购协议后，我司多次要求贵公司到我司与公司财务对账办理抵款手续，贵公司迟迟未来办理，于2021年1月才办理完成对账手续。对账办理完成后，贵公司至今未到我司完善相关抵款手续，导致后续工作无法开展，故不存在违约一说，对贵公司提出的第二、第三条要求双倍返还定金以及房款不予认可。希望贵公司尽快来我司完善工程抵款相关手续。特此回函。 2021年7月19日，**公司以***公司为被告，诉至本院，提起本案诉讼。本院经审查，于同日予以立案。 在本案审理过程中，**公司以***公司为被告，另行提起了（2021）渝0110民初9086号案件（商品房销售合同纠纷）诉讼，以及（2021）渝0110民初9088号案件（商品房销售合同纠纷）诉讼,要求解除前述双方于2019年6月10日签订的两份《***·东方新天地房屋认购协议书》，并提出了要求***公司双倍返还定金、退还购房款等诉讼请求。2021年10月14日，本院制作（2021）渝0110民初9086号民事调解书，确认了**公司与***公司达成的以下调解协议：一、**公司与***公司2019年6月10日签订的《***·东方新天地房屋认购协议书》于2021年7月5日解除；二、***公司于2021年12月31日前向**公司返还定金50000元、购房款200000元，并支付违约金35000元；三、**公司自愿放弃其余诉讼请求；四、案件受理费5800元，减半收取为2900元，由***公司负担（此款**公司已预交，并同意***公司于2021年12月31日前向其支付）。同日，本院制作了（2021）渝0110民初9088号民事调解书，确认了**公司与***公司达成了以下调解协议：一、**公司与***公司2019年6月10日签订的《***·东方新天地房屋认购协议书》于2021年7月5日解除；二、***公司于2021年12月31日前向**公司返还定金50000元、购房款200000元，并支付违约金35000元；三、**公司自愿放弃其余诉讼请求；四、案件受理费5800元，减半收取为2900元，由***公司负担（此款**公司已预交，并同意***公司于2021年12月31日前向其支付）。 本案审理中，原、被告均表示2021年1月20日双方签章形成的《东方新天地二期对账单》中载明的以房抵扣工程款2097375元未包含在已回款金额7337903.95元中。被告表示双方之前曾协商用认购协议书中载明的2套门面作价2097375元，用于清偿欠款1856026.39元，原告尚应补被告241348.61元；按协议原告支付了被告500000元，作为预付购房款，多支付了被告258651.39元；如双方按对账单及认购协议履行，原告应得到约定的2个门面，且被告还应退还258651.39元。原告表示，2018年1月30日双方签订的《补充协议》实际并未履行，2019年6月10日双方才签订了2份认购协议书，但在2021年10月14日调解书确认认购协议于2021年7月5日解除。 审理中，原、被告一致确认截至2021年1月20日，被告欠原告工程款1756026.39元，应退履约保证金100000元。 审理中，原告**公司表示，1.原告的第3项诉讼请求“判令被告支付原告违约金，以1301329.88元为基数，按每日万分之五计算，自2020年3月31日起至2020年8月7日；以1756026.39元为基数，按每日万分之五计算，自2020年8月8日起至款项付清之日止”的相应依据为：案涉工程于2019年8月8日经被告竣工验收，且被告于2019年9月23日对合同履行进行确认，确认原告完成合同内容，质量验收合格，同意办理结算。原告于2019年10月30日向被告提供工程结算书，但被告一直未对结算进行回复，截止2021年1月20日，经原告提出被告才签章确认了对账单，确认欠款金额。根据对账单显示原告已向被告履行完毕开具发票义务。根据《东方新天地二期景观工程施工承包合同》第十一条第3款约定，逾期付款违约金按每日万分之五计算。原告代理人同时表示，原告代理人未收到原告提供的被告何时收到原告结算书的证据，违约金的计算基数、起算时间由法院依法认定。2.原告的第4项诉讼请求“判令被告支付原告资金占用利息，以100000元为本金，自2019年8月8日起至2019年8月19日的资金占用利息按同期同类贷款利率计付，从2019年8月20日起至履约保证金还清时止的资金占用利息按同期贷款市场报价利率计付”的相应依据为：案涉工程竣工时间为2019年8月8日，根据《东方新天地二期景观工程施工承包合同》第六条第1款约定“工程履约保证金20万元，工程竣工验收达到合格标准，并取得全部验收资料结算后，必须提供全部资料后全部退还履约保证金（无计利息），否则甲方有权拒付”，应从2019年8月8日起算资金占用利息（但原告未能举示其于2019年8月8日竣工验收时已向被告提供全部资料的证据，也未能举示其他向被告提供了全部资料的证据）。3.原告的第5项诉讼请求“判令确认原告对被告开发建设的东方新天地二期景观工程折价或拍卖的价款在欠付原告上述工程款和违约金范围内享有优先受偿权”中主张的违约金是否享有优先受偿权，由法院依法判决。被告***公司对此表示，1.本案中即使要主张违约金，也应从2021年1月20日对账之日起算，且每日万分之五计算违约金的标准过高，应按同期贷款市场报价利率计算。截至对账之日2021年1月20日，被告已经支付工程款80%以上，余下的款项当时考虑作为购房款使用。质保金按《东方新天地二期景观工程施工承包合同》第六条第2款约定“......进度款按批次并根据景观工程、管网工程两个分项分别完成，经过甲方、监理验收合格后（15个工作日内）支付完成产值的75%，合同范围竣工验收合格后（15个工作日内）支付至已完工程产值的80%，余款在办理完结算经甲方审计监察部审计定案后3个月内支付至工程款的95%，余下的5%作为保修金（不计息）在工程完工验收之日起1年后支付”，根据2020年8月6日-2020年11月2日***公司作为建设单位、**公司作为施工单位、重庆君航物业管理有限公司作为物业单位共同签章形成的《工程移交使用交接表》（其中施工单位签章时间为2020年8月6日，建设单位、物业单位签章时间为2020年11月2日），施工单位提出的交接时间是2020年8月6日，建设单位同意移交、物业单位接收时间是2020年11月2日,即使计算质保金的资金占用损失，也应从2021年11月2日开始计算，而不是违约金。2.就原告主张的履约保证金的资金占用利息。根据《东方新天地二期景观工程施工承包合同》第六条第1款约定“工程履约保证金20万元，工程竣工验收达到合格标准，并取得全部验收资料结算后，必须提供全部资料后全部退还履约保证金（无计利息），否则甲方有权拒付”，应当支付履约保证金的条件不仅仅包括竣工验收，还需提供全部资料，原告提供全部资料的时间应是2020年11月2日之后。3.就原告主张的优先受偿权，违约金不在优先受偿权的范围内。同时，原告所要求确认的优先受偿权已超过司法解释所规定的最长十八个月的期限，不应得到支持。 本案审理中，原告**公司申请保全被告***公司价值2100000元的财产。根据原告的申请，本院于2021年11月16日作出（2021）渝0110执保927号执行裁定书，裁定冻结***公司银行存款2100000元或查封、扣押相应价值的财产。同日，本院依法查封了***公司名下位于綦江区文龙街道滨河大道34号***东方新天地附72号、73号房屋[产权证号为渝（2018）綦江区不动产权第001265428、001265429号，查封期限为三年]。2021年11月18日，本院依法冻结了***公司在重庆农村商业银行綦江支行的账号为1101010120010009487的银行账户内的存款2100000元（实际控制金额4725.80元，冻结结束日期2022年11月18日）。 以上事实，有当事人陈述笔录，身份证明材料，《东方新天地二期景观工程施工承包合同》《重庆市綦江区绿化工程竣工验收报告》《竣工验收表》《合同履行确认书》《东方新天地二期景观工程结算书》《关于请求支付东方新天地二期景观工程进度款的函》《工程移交使用交接表》《中国建设银行客户专用回单》《东方新天地二期对账单》，（2021）渝0110民初9086号民事调解书，（2021）渝0110民初9088号民事调解书，不动产登记资料查询单，《补充协议》《***·东方新天地房屋认购协议书》2份，微信聊天记录截屏，《关于重庆**园林股份有限公司解除房屋认购书通知书的回函》等在案为凭，并经庭审质证和本院审查，可以认定。 本院认为，本案中，原、被告于2017年11月13日签订《东方新天地二期景观工程施工承包合同》，约定原告承包被告东方新天地二期景观工程。2019年8月8日，案涉工程进行了竣工验收。2019年9月23日-2019年9月30日，案涉工程经被告***公司工程部相关人员签字确认，形成了《合同履行确认书》，确认“由**公司承接的东方新天地二期景观工程，现已全部完成合同内容，质量验收合格，同意办理结算”。2021年1月20日，经原、被告双方签章确认形成了《东方新天地二期对账单》，确认***公司尚欠**公司工程款1756026.39元，应退项目履约保证金100000元（欠款合计1856026.39元）。 根据前述事实，结合《东方新天地二期景观工程施工承包合同》第六条（付款方式）约定“1.工程履约保证金20万元，工程竣工验收达到合格标准，并取得全部验收资料结算后，必须提供全部资料后全部退还履约保证金（无计利息），否则甲方有权拒付。2.本工程不支付预付款。本工程合同范围分为三个批次（具体详见本合同第四条工期条款中的约定），进度款按批次并根据景观工程、管网工程两个分项分别完成，经过甲方、监理验收合格后（15个工作日内）支付完成产值的75%，合同范围竣工验收合格后（15个工作日内）支付至已完工程产值的80%，余款在办理完结算经甲方审计监察部审计定案后3个月内支付至工程款的95%，余下的5%作为保修金（不计息）在工程完工验收之日起1年后支付”，现原告要求被告立即支付工程款1756026.39元，立即退还履约保证金100000元，理据充分，本院应予支持。 就原告主张的逾期付款违约金。因原、被告于2021年1月20日才签章确认形成了《东方新天地二期对账单》，确认东方新天地二期景观工程定审金额9093930.34元，**公司已开发票金额合计9093930.34元，已回款金额合计7337903.95元，***公司尚欠**公司工程款1756026.39元，应退项目履约保证金100000元等事实，至此，方可计算被告应支付至工程款的95%时的尚欠工程款（即定审金额9093930.34元×95%-已回款金额7337903.95元=1301329.87元），以及余下的5%的保修金数额（即定审金额9093930.34元×5%=454696.52元）。因工程款结算金额的确定是工程款给付的前提，故应以工程款结算金额确定时间即2021年1月20日作为确定工程款给付期的依据。结合《东方新天地二期景观工程施工承包合同》第六条（付款方式）约定“......合同范围竣工验收合格后（15个工作日内）支付至已完工程产值的80%，余款在办理完结算经甲方审计监察部审计定案后3个月内支付至工程款的95%，余下的5%作为保修金（不计息）在工程完工验收之日起1年后支付”，被告应在2021年4月20日前支付至工程款的95%（即被告此时还应向原告支付1301329.87元），逾期即应向原告计付违约金。至于余下的5%的保修金（即定审金额9093930.34元×5%=454696.52元）的支付时间，因工程完工验收之日为2019年8月8日，原本根据合同约定被告应在2019年8月8日工程完工验收之日起1年后即于2020年8月8日后支付，但此时保修金数额尚无法确定，故被告应于2021年1月20日原、被告签章确认形成《东方新天地二期对账单》后承担支付责任。综合以上分析，被告应向原告计付违约金的起算时间及计算基数为：以454696.52元为基数从2021年1月20日起计付至该款项付清时止；以1301329.87元为基数从2021年4月21日起计付至该款项付清时止(两项合并后即为：以454696.52元为基数从2021年1月20日起计付至2021年4月20日，以1756026.39元为基数从2021年4月21日起计付至款项付清时止）。至于原告主张的违约金计付标准“每日万分之五”，被告认为过高，请求法院予以调减。本院认为按同期贷款市场报价利率的4倍计算较为合理。 就原告主张的履约保证金资金占用利息。根据《东方新天地二期景观工程施工承包合同》第六条（付款方式）约定“1.工程履约保证金20万元，工程竣工验收达到合格标准，并取得全部验收资料结算后，必须提供全部资料后全部退还履约保证金（无计利息），否则甲方有权拒付”，被告应在工程竣工验收达到合格标准，并取得全部验收资料结算后，原告提供全部资料后全部退还。审理中，被告表示原告提供全部资料的时间应是2020年11月2日之后。原告未能举示其于2019年8月8日竣工验收时已向被告提供全部资料的证据，也未能举示其他向被告提供了全部资料的证据。根据本案实际情况，本院认为，被告于2021年1月20日原、被告签章确认形成《东方新天地二期对账单》后承担退还履约保证金100000元的责任较为合理。故被告应以尚未退还的履约保证金100000元为基数，从2021年1月20日起按同期贷款市场报价利率向原告计付资金占用利息直至履约保证金还清时止。 就原告主张的优先受偿权问题。因原、被告于2021年1月20日才签章确认形成了《东方新天地二期对账单》，确认东方新天地二期景观工程定审金额9093930.34元，**公司已开发票金额合计9093930.34元，已回款金额合计7337903.95元，***公司尚欠**公司工程款1756026.39元，应退项目履约保证金100000元等事实，故此时相关款项的付款义务才产生。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第四十条第二款规定：“承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”第四十一条规定：“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”根据前述规定，原告在其尚未收到的工程款1756026.39元范围内就其施工的案涉工程部分折价或拍卖的价款享有优先受偿权。 对原告提出的诉讼请求中不符合法律规定和本院查明事实的部分，本院依法不予支持。对被告提出的抗辩意见中不符合法律规定和本院查明事实的部分，本院依法不予采信。 依照《中华人民共和国民法典》第三条、第六条、第七条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十二条、第五百八十五条、第七百八十八条、第八百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条、第四十条、第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、被告重庆市***房地产开发有限公司在本判决生效后立即支付原告重庆**园林股份有限公司尚欠工程款 1756026.39元及逾期付款违约金（违约金的计付标准均为同期贷款市场报价利率的4倍；违约金的计付基数及计付时间为：以454696.52元为基数从2021年1月20日起计付至2021年4月20日，以1756026.39元为基数从2021年4月21日起计付至款项付清时止）。 二、被告重庆市***房地产开发有限公司在本判决生效后立即退还原告重庆**园林股份有限公司履约保证金100000元及其资金占用利息（资金占用利息的计付方式为：从2021年1月20日起按同期贷款市场报价利率计付至履约保证金还清时止）。 三、原告重庆**园林股份有限公司在1756026.39元范围内就其施工的案涉工程部分折价或拍卖的价款享有优先受偿权。 四、驳回原告重庆**园林股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案诉讼费用16238元（其中案件受理费减半收取计11238元、财产保全措施费5000元），由原告重庆**园林股份有限公司负担310元，由被告重庆市***房地产开发有限公司负担15928元（原告重庆**园林股份有限公司已预交诉讼费用16238元；其中由被告重庆市***房地产开发有限公司负担的15928元，由被告在履行前述判决义务时一并支付原告）。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。 审 判 员　张　　　万 二〇二一年十二月二十日 法官助理　  瞿 涛 书 记 员　  *** -1-