某某日科技有限公司、建丰建筑科技有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云01民终7963号

上诉人（原审原告）：***日科技有限公司。住所地：云南省昆明市高新区百大国际派A座1917-1921号。

法定代表人：万晓岭，总经理。

委托诉讼代理人：祝琼华，云南华序律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人（原审被告）：建丰建筑科技有限公司。住所地：云南省昆明市盘龙区北京路延长线世纪俊园二期1幢22层。

法定代表人：谭志友，总经理。

委托诉讼代理人：周文佳，云南八谦律师事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：张继焕，云南八谦律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人***日科技有限公司（以下简称：昱日公司）因与上诉人建丰建筑科技有限公司（以下简称：建丰公司）承揽合同纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2021）云0111民初370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人昱日公司的法定代表人万晓岭及委托诉讼代理人祝琼华，上诉人建丰公司的委托诉讼代理人周文佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人昱日公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持昱日公司一审全部诉讼请求，建丰公司承担本案上诉费用。事实和理由：第一，一审法院判决驳回昱日公司要求建丰公司支付逾期付款违约金错误。按照双方签订的合同第十四条第2项约定，建丰公司由于自身原因，未按合同规定期限支付工程款的，按逾期部分总额每天万分之二的比例向昱日公司支付逾期付款违约金。按照合同第六条约定，建丰公司在工程验收合格后应当支付工程款至80%，但建丰公司自2019年10月23日工程验收合格时止支付昱日公司工程款1806162.96元，没有达到合同要求。本案工程于2019年12月10日出具了《工程竣工验收证明书》《工程结算工作交接单》，经验收合格，但至起诉之日，建丰公司尚欠工程款422228.2元（未包含质保金117283.75元在内），其行为明显违反合同约定的付款条件，理应承担违约责任。第二，一审法院以双方均存在违约行为为由，驳回昱日公司要求建丰公司承担违约责任的诉讼请求，理由不能成立。双方签订合同的第五条已经约定了很详细的包干结算价及所含包干费用范围，同时建丰公司在2019年12月10日出具的《工程结算工作交接单》中明确写明材料、设备、合格证齐全，经双方对账后对已经支付和尚未支付的款项均无异议，且建丰公司早已将昱日公司安装的太阳能工程移交给客户使用，应当按照合同约定立即付款并承担违约责任，而不是利用自己的优势地位，故意设置障碍，寻找借口占用他人资金为自己谋取私利。2019年12月10日，建丰公司已实际接收了昱日公司完成的工作成果，至今投入实际使用一年半，如果建丰公司认为质量不合格，应当在接收承揽物时提出修改、重做、更换的请求，而不是在昱日公司起诉后才苛刻提出质量不合格、水温不达标等理由。针对建丰公司在使用过程中发生的漏水、耗电大、温度不够等问题，昱日公司均进行了维修和更换，均为正常保修范围。综上，昱日公司在本案中不存在违约行为，请二审法院依法改判。

针对昱日公司的上诉请求，建丰公司答辩称：第一，按照双方签订的合同第六条第四款、第七条的约定，因双方未结算，建丰公司未付款不存在违约。第二，根据昱日公司提交的竣工图所反映的施工内容以及双方合同约定，昱日公司未施工的部分有33项，对应金额有49万元，应当扣除，照此计算，建丰公司已经超付工程款。第三，按照合同约定开具发票是支付工程款的先决条件，在未开具发票前不具备应付工程款的条件，建丰公司不存在违约。相反，昱日公司没有按照合同约定向建丰公司提交完整的结算资料，构成违约，应当承担违约责任。第四，昱日公司所施工的项目存在多项质量问题没有整改，在一审开庭时仍在保修期间，昱日公司有义务就质量问题进行修复整改。

上诉人建丰公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回昱日公司的诉讼请求或者发回重审；二、本案一、二审诉讼费由昱日公司承担。事实和理由：第一，一审中，建丰公司提交了竣工图，并在法院的要求下到现场对未施工部分进行拍照并把计算过程详细单独制作提交法院，能够客观真实反映出昱日公司未施工工程有33项，金额为492582.06元。一审判决以建丰公司未能有效举证证明双方间工程结算存在扣减事由为由不予扣减工程款，属于因认定错误导致相关事实未查清。第二，本案未能及时结算的责任在昱日公司逾期提供竣工结算资料，建丰公司在昱日公司提交结算资料后及时结算审核，扣减未施工部分工程款，建丰公司不欠付工程，不存在违约行为。第三，建丰公司提出的反诉符合法律规定，一审法院未受理建丰公司的反诉错误。另外，一审判决忽视工程设施使用过程中部分设备损坏及故障问题，应当将相关费用从工程款中予以扣除。第四，本案合同明确约定先开发票后付款，一审法院认为开具发票只是附随义务，不属于先履行抗辩权或不安抗辩权的情形，不能对抗付款义务的认定有误。综上，请二审法院依法改判。

针对建丰公司的上诉请求，昱日公司答辩称：第一，双方签订的《中望城学校太阳能集中供热系统制作安装工程合同》明确约定含税总价包干为1741313元以及所含包干费用范围，一审法院根据双方约定的付款条件，判决建丰公司支付工程款，认定事实清楚。第二，昱日公司安装制作的太阳能集中供热系统，建丰公司早在2019年12月10日就进行了竣工验收并移交客户投入使用。建丰公司所提出的问题均为售后服务问题。第三，建丰公司未按照合同约定的付款时间足额支付工程款，总是以各种理由拖延支付，其行为构成违约。按照双方合同的约定，开具发票当然只是合同的附随义务。综上，请二审法院驳回建丰公司的上诉请求，维持一审法院的正确判决。

昱日公司向一审法院起诉请求：一、被告向原告支付拖欠工程款人民币422228.2元，并按照合同约定按逾期部分总额每天万分之二支付逾期付款违约金，计算暂从2019年12月10日起支付至2020年10月10日止，共计304天，为25672.8元，直至付清为止。上述两项合计：447901元。二、被告承担本案诉讼费。

一审法院经审理确认以下事实：2019年4月30日，原告昱日公司（乙方）与被告云南建丰建筑工程有限公司（现更名为建丰建筑科技有限公司）（甲方）签订《中望城学校太阳能集中供热系统制作安装工程合同》，合同约定：由原告昱日公司承揽被告建丰公司在昆明市官渡区彩云北路南部汽车客运站对面中望城学校项目进行太阳能集中供热系统制作安装项目工程，合同含税总价包干为：1741313元，付款方式为全部货物到达施工现场，支付合同总价50%的工程进度款，安装完毕后，支付合同总价20%的工程进度款，工程竣工验收合格后，支付合同总价10%的工程进度款，双方办理结算后，除扣除工程总价5%的保修金后，其余款项一月内一次结清，同时原告按结算金额提供全额发票。后双方于2019年8月16日又签订了《补充协议》（一），约定增加工程项目，增加工程含税包干总价为604361.91元，增加后合同总价为：2345674.91元，其他所有条款仍按原合同执行。合同约定采用含税包干总价的方式结算，工程经被告验收合格并签署验收文件后，原告应在30天内向被告申报完整结算资料。被告收到原告提交的结算报告后60天内审定。原告如未按时提交结算资料按以下条款支付违约金：a、未按时提交，向被告支付结算价2%的违约金；b、竣工图不能按时完成或者找不到制图人，被告安排其他人员制作竣工图，费用由施工方承担；c、结算报告中竣工图与施工现场不符的，原告按报送结算金额的2%向被告支付违约金，并重新制作竣工图；第二版复审再不符，再扣减2%违约金；d、所有违约金累计计算。原告上报的结算金额务必准确，严禁高估冒算，如所报结算价高出被告最终审定价2%，则被告有权按“（原告所报结算价-最终审定价×1.02×2.5%）”要求原告支付结算审核费用，并在结算中扣除。申报结算款原告提交的资料均为原件。工程保修：整个热水系统自设备安装调试合格之日起保修2年，保修期自交付被告之日起起算，保修期内出现故障造成维修所发生的一切费用均由原告承担。工程保修金为工程结算总价的5%。违约责任：1.因一方原因，造成合同无法继续履行时，该方应及时通知另一方，办理合同变更或终止手续，并赔偿对方的经济损失；2.被告由于自身原因，未按合同规定期限支付工程款的，按逾期部分总额每天万分之二的比例，向原告支付逾期付款违约金。3.由于原告原因，工程质量达不到双方约定的质量标准，原告负责无条件返工至达到约定的质量标准，工期不顺延，且原告每次按合同包干总价的20%向被告支付违约金4、工期提前不奖，非总包人原因造成的工期延误，每延期一天由原告按合同总包干总价的2‰支付违约金给被告，累计计算；但因被告原因导致的工期延误由被告办理工期延误签证，若出现因被告原因造成的工期延误，原告须在原因发生24小时之内打书面报告至监理、被告，并经监理、被告确认延误原因成立，同时在延误事件结束后24小时内，报工期顺延书面报告至监理、被告处确认，否则，视为原告放弃工期延误诉求。合同签订后，原告昱日公司按照合同约定履行了太阳能集中供热系统制作安装义务，2019年12月10日，该工程经原告及被告建丰公司专业工程师、工程项目经理双方签字确认并出具工程竣工验收证明书，验收结论为合格，无遗留问题；工程结算工作交接单中载明：“工程质量合格，竣工图纸交到项目部资料员处、材料设备合格证齐全”等内容并经被告建丰公司专业工程师、工程项目经理签字确认。工程验收合格后，原告于2019年12月10日将所承揽工程项目移交被告及业主方投入使用。在施工过程中，被告按照合同约定总计向原告支付1806162.96元（合同总价76.9%）的工程款，剩余539511.95元工程款未付，扣减工程总价5%的保修金117283.74元后，被告尚欠原告422228.20元的工程款。被告没有按照合同约定，在工程验收合格投入使用后，支付工程款至合同总价的80%。因双方未进行有效结算，剩余工程款即合同总价的15%，被告亦未向原告支付。工程交付使用后，2020年5月29日，原告方授权工作人员段云将最终修改过的竣工图发至被告方人员名下，原告未在工程验收合格并签署验收文件后30日内向被告申报完整的结算资料。业主方在工程设施使用过程中，因部分设备存在损坏及故障问题，被告要求原告及时进行整改及提供结算材料办理结算手续。现原告以被告未支付承揽工程款及逾期付款违约金为由，为维护其合法利益，要求被告支付剩余未付工程款及逾期付款违约金，故向法院提起诉讼。

一审法院认为，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第二款的规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案属民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，故应适用当时的法律、司法解释的规定。依照《中华人民共和国合同法》第八条的规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”及第一百零九条的规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”和第二百五十一条第一款的规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”、第二百六十一条的规定：“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。”本案中，原告昱日公司与被告建丰公司间签订的《中望城学校太阳能集中供热系统制作安装工程合同》《补充协议》系双方真实的意思表示，该合同所形成的承揽法律关系真实、合法、有效，一审法院予以确认。当事人均应按照约定全面履行各自的义务，原告按照约定履行了完成承揽工程并交付工程成果的义务，该工程经被告验收合格并实际交付使用，工程结算是双方为实现各自合同目的而应尽的义务，工程未经双方结算并不是被告拒不支付剩余工程价款的抗辩理由，被告未能有效举证证明双方间工程结算存在扣减事由，原告已按合同约定交付工程成果，被告应协助原告办理结算手续并按合同约定向原告支付工程价款，被告未支付剩余工程价款，原告有权要求被告支付相应的剩余工程价款，故原告昱日公司要求被告在总包干价的基础上支付剩余工程价款的主张，有事实及法律依据，一审法院予以支持。另依据《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”本案中，双方在履行合同中应当按照约定全面履行各自的义务，根据双方合同的目的及交易习惯履行协助、通知的义务，而合同结算是双方各自为实现各自合同目的都应所尽的义务，原告未在工程验收合格并签署验收文件后30日内向被告申报完整的结算资料，应按照合同约定向被告承担违约责任。被告在原告迟延提交结算资料的情况下，既未在合理期限内向原告进行催告，也未在原告迟延提交资料后及时进行结算审核，被告未能有效举证证明双方间工程结算存在扣减事由，双方未结算不是被告拒不支付剩余工程价款的抗辩理由；另被告没有按照合同约定，在工程验收合格投入使用后，向原告支付工程款至合同总价的80%，被告未及时足额支付工程款也应向原告承担违约责任。双方都存在违约的情形下，根据公平原则，双方应各自承担相应的违约责任，故原告要求被告支付逾期付款违约金的主张，一审法院不予支持。另依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第一条的规定：“原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当提供符合起诉条件的相应证据。”本案中，被告认为原告的起诉没有事实及法律依据，请求依法驳回原告的诉讼请求；认为原告没有按照合同约定完成施工，未完成施工项目价款应予以扣减，被告不欠付原告工程款，被告已向原告支付的多支付工程款，反诉要求原告返还；认为在欠付工程款尚不确定的情况下，被告对原告没有付款义务，开具发票是支付工程款的先决条件，原告未开具发票前，被告不具有付款义务，被告没有违约行为；认为原告没有按照合同约定时间提交完整的结算资料，原告应向被告承担违约责任，被告针对原告违约行为要提起反诉；认为原告所交付使用的工程存在质量问题，对其质量问题要提起反诉。一审法院认为，反诉的目的具有对抗性，并不必然依赖本诉而存在，反诉能使本诉失去意义，吞并或抵消本诉原告的诉讼请求。本案中，被告所提出的反诉请求，其未提交符合起诉条件的有效证据予以印证其诉请。而被告上述主张目的是对原告起诉所依据的事实、理由、证据的辩驳，以其防御行为来否定原告所提出的诉讼请求。被告的反诉申请显然只是抗辩原告主张支付工程款的条件不能成就，而不属于抵消或吞并原告要求被告支付工程款的本诉请求。故针对被告的反诉请求，在庭审过程中一审法院口头驳回其反诉申请。另被告未提交有效证据予以证明存在原告所交付的工程未完工，未完工部分工程款应予扣减、被告不欠付原告工程款的事实；被告亦未提交有效证据予以证明在原告所交付的工程存在质量问题而原告未予以整改的事实，且工程尚在保修期内，原告并未主张被告支付工程保修款，若工程存在质量问题而原告拒不履行修缮义务的情形，被告可另案起诉。故针对被告的抗辩主张，因被告未提交相应证据予以印证，应承担举证不能的法律后果，其抗辩主张，一审法院不予采纳。本案中，原、被告间虽约定被告付款后，原告须按结算金额提供增值税专用发票，但开具发票虽然是原告（收款方）的法定义务但只是附随义务或从合同义务，是否开具并交付发票不属于当事人行使先履行抗辩权或不安抗辩权的情形，原告开具发票的义务与被告支付工程款的义务不具有对价性，原告已按合同约定履行完成承揽工程并交付工程成果的义务与被告支付工程款的义务存在对价性，是否开具发票不影响承揽合同目的的实现。原告违反开具发票的从合同义务，被告可以独立请求原告履行或向国家税务行政机关主张权利，故本案被告建丰公司主张的由原告昱日公司先出具增值税专用发票后再付款的主张，一审法院不予采纳。关于原告要求被告承担本案诉讼费的主张，原告提交了诉讼费缴费依据，因双方都存在违约行为，一审法院按支持原告诉请部分由被告承担诉讼费，其未支持部分由原告承担诉讼费。据此，一审法院依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第一百二十条、第二百五十一条第一款、第二百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第一条之规定，判决：一、由被告建丰建筑科技有限公司于判决生效后十日内向

原告***日科技有限公司支付工程款人民币422228.2元；二、驳回原告***日科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8019元，由被告建丰公司承担7633元，由原告昱日公司承担386元。

二审中经询问双方当事人对一审判决确认事实的意见，昱日公司无异议及补充，建丰公司认为双方未结算，对一审判决确认的其他事实无异议。本院对一审判决确认的双方当事人均无异议的事实予以确认，建丰公司所提异议是否成立，本院将在说理部分阐述。

综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、建丰公司是否应向昱日公司支付工程款？如应支付，数额是多少？二、建丰公司是否应承担逾期付款的违约责任？

本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案的法律事实发生在民法典施行前，应适用当时的法律、司法解释的规定。

针对争议焦点一，建丰公司与昱日公司签订《中望城学校太阳能集中供热系统制作安装工程合同》及《补充协议》，约定由昱日公司为建丰公司制作安装中望城学校太阳能集中供热系统，双方当事人通过签订前述合同成立了承揽合同法律关系。根据查明的案件事实，双方于2019年12月10日对太阳能集中供热系统进行竣工验收，确认工程合格并办理了工程结算工作交接，即昱日公司已经于2019年12月10日完成了交付工作成果的义务。对于工程价款，昱日公司主张应当按照合同约定计算，建丰公司则主张应当扣减33项未做项目的款项。本院认为，从本案查明的案件事实来看，昱日公司已经向建丰公司交付了经验收合格的太阳能集中供热系统，根据昱日公司提交的《工程结算工作交接单》所载明的内容，建丰公司要求昱日公司将竣工图交到项目部资料员处，昱日公司并未提交资料员签收竣工图的相关证据，同时根据建丰公司提交的双方当事人均无异议的微信聊天记录，2020年5月，昱日公司还对竣工图进行了修改，前述证据表明工程验收后至2020年5月，双方一直在办理结算事宜，此时建丰公司未支付工程款不构成违约。自2020年5月29日，建丰公司收到资料后，根据合同7.2.1条的约定，应在60天内对工程价款进行审定，如建丰公司认为工程量存在减少，应及时联系昱日公司对工程量进行核对，但从建丰公司提交的证据来看，其系在昱日公司起诉后，才于2021年1月27日在诉讼中提出工程存在33项内容未做，建丰公司存在拖延结算的违约行为，根据公平和诚实信用的基本原则，建丰公司应承担举证责任证实其扣减工程款的主张具有事实和法律依据，但建丰公司一、二审中均未完成此举证责任，应承担举证不利的法律后果，在此情况下，一审法院以合同约定的包干价作为确认本案工程价款依据并无不当，本院予以确认。扣减质保金后，建丰公司应向昱日公司支付工程款尾款422228.20元。另，对于建丰公司提出要扣减存在部分损坏和故障设备工程款的主张，本院认为，工程已经竣工验收，建丰公司提出的问题属于工程保修范围，工程质保金并未退还，昱日公司也未拒绝维修，建丰公司也未提交证据证实其另行支出了维修费用，故对建丰公司该上诉请求本院不予支持，对此问题双方可另案解决。

针对第二个争议焦点，如前所述，建丰公司应自2020年5月29日收到资料后，60天内对工程价款进行审定，但建丰公司存在拖延结算违约行为，根据合同约定，应当向建丰公司支付以422228.20元本金，自2020年7月29日起至款项付清之日止按每日万分之二的标准计算的逾期付款违约金，一审判决对此认定有误，本院予以纠正。建丰公司上诉认为昱日公司未向其开具相应工程款发票，故其不支付工程款不构成违约，本院认为，昱日公司已经交付了工作成果，完成了合同约定的主要义务，则建丰公司也应当及时履行支付报酬的主要合同义务。并且从合同履行情况来看，对建丰公司已经支付的工程款，昱日公司均开具了发票，即昱日公司并不存在拒不向建丰公司开具发票的行为，建丰公司仅以昱日公司未向其开具发票为由拒不履行合同主要义务有违公平及诚实信用的基本原则，本院不予支持。

另，经审查，本案一审审理并无严重违反法律规定的情形，对建丰公司要求将本案发回重审的上诉请求本院不予支持。

综上所述，上诉人昱日公司的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持；上诉人建丰公司的上诉请求不成立，本院不予支持。据此，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持云南省昆明市官渡区人民法院（2021）云0111民初370号民事判决第一项，即“由被告建丰建筑科技有限公司于判决生效后十日内向原告***日科技有限公司支付工程款人民币422228.2元”；

二、撤销云南省昆明市官渡区人民法院（2021）云0111民初370号民事判决第二项，即“驳回原告***日科技有限公司的其他诉讼请求”；

三、由建丰建筑科技有限公司于本判决生效后十日内向原告***日科技有限公司支付以422228.2元为本金，自2020年7月29日起至款项付清之日止按每日万分之二的标准计算的逾期付款违约金；

四、驳回***日科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8019元，由上诉人***日科技有限公司负担219元，由上诉人建丰建筑科技有限公司负担7800元；二审案件受理费8019元，由上诉人***日科技有限公司负担219元，由上诉人建丰建筑科技有限公司负担7800元。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。

审 判 长　　朱　欢

审 判 员　　钱晓燕

审 判 员　　张　霞

二〇二二年二月二十二日

法官助理　　裴　岚

书 记 员　　李昱蓉