某某、南水北调中线水源有限责任公司建设工程合同纠纷再审民事判决书

湖北省十堰市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鄂03民再68号 上诉人（一审原告、再审申请人）：***，男，1964年6月13日出生，汉族，四川省南部县人，住四川省南部县。 被上诉人（一审被告、再审被申请人）：南水北调中线水源有限责任公司。住所地：湖北省丹江口市丹江大道***号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，湖北遇真律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为和解，代收法律文书。 被上诉人（一审被告、再审被申请人）：中国水利水电第十一工程局有限公司（原中国水利水电第十一工程局）。住所地：河南省三门峡市黄河路中段***号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，执行和解。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，执行和解。 被上诉人（一审被告、再审被申请人）：湛江市建筑工程集团公司十公司。住所地：广东省湛江市霞山区新园路*号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，广东粤正律师事务所律师。代理权限：一般代理。 被上诉人（一审被告、再审被申请人）：**，男，1961年6月10日出生，汉族，江西省进贤县人，住广东省湛江市赤坎区。 上诉人***因与被上诉人南水北调中线水源有限责任公司（以下简称水源公司）、中国水利水电第十一工程局有限公司（以下简称水电十一局）、湛江市建筑工程集团公司十公司（以下简称湛江十公司）、**建设工程合同纠纷一案，湖北省丹江口市人民法院（以下简称一审法院）于2007年10月8日作出（2007）丹民二初字第60号民事判决，***不服，向湖北省十堰市中级人民法院（以下简称本院）提起上诉，本院作出（2007）十民三终字第44号民事裁定，裁定撤销（2007）丹民二初字第60号民事判决，发回一审法院重审。重审后，一审法院作出（2007）丹民二初字第60-1号民事判决，判决驳回***的诉讼请求。***不服，向本院提起上诉，本院经过审理作出（2009）十民四终字第587号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。***不服，向湖北省高级人民法院申请再审，后被该院裁定驳回其再审申请。***仍不服，向检察机关申诉。湖北省人民检察院于2013年12月18日以鄂检民抗(2013)88号民事抗诉书向湖北省高级人民法院提起抗诉。湖北省高级人民法院于2014年1月20日作出(2014)***二抗字第00011号民事裁定，提审该案，并于2014年9月29日作出（2014）***抗再终字第00008号民事裁定，撤销(2009)十民四终字第587号民事判决及(2007)丹民二初字第60－1号民事判决，发回一审法院重审。一审法院于2017年6月12日作出（2016）鄂0381民再1号民事判决，***不服，向本院提起上诉。本院于2018年11月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审法院（2016）鄂0381民再1号民事判决，依法改判被上诉人支付工程款895646.9元，并从2006年8月起按同期银行贷款利率计算利息至付清工程款之日止。2.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：1.一审法院认定：水电十一局所承包的工程分包给了三家公司，湛江十公司累计开挖工程量93752.4立方米，喷护工程9113.14平方米，是错误的。2.一审法院认为：水源公司同意中国水利水电第三工程局将部分工程委托给有建筑工程资质的水电十一局及水电十一局再将部分工程分包给湛江十公司是符合法律规定的，是错误的。3.一审法院认为：***与上诉人之间属于劳务分包关系，上诉人仅支付了44647.4元，因此***向***所支付的64710.28元应当抵扣款，是错误的。4.一审法院完全依据被上诉人提供的数据计算上诉人的工程量和应支付的工程款是错误的，完全没有考虑生活在社会最底层的工程承包者的社会现实。 水源公司、水电十一局、湛江十公司、**未提交书面答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：要求各被告支付拖欠的工程款102363元及利息5000元，并要求被告立即算清工程方量，结算并支付剩余工程款及利息，同时要求被告补偿有关喷护工程的亏损并承担本案的诉讼费用。 一审法院在一审重审过程中，***放弃了在原一审诉请的喷护工程亏损补偿的诉讼请求，并变更原诉讼请求，请求判令被告：1.支付拖欠的工程款150090.28元及利息25000元；2.支付剩余工程量66248方的工程款463736元及利息4万元；3.赔偿因追索工程款而花费的交通费等费用6350元。 再审期间，***变更了诉讼请求：1、请求判令被申请人水源公司、水电十一局、湛江十公司、**向其支付工程款895646.9元，并从2006年8月起按同期银行贷款利率计算利息至付清之日止；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院（2007）丹民二初字第60-1号民事判决认定的事实：2005年7月20日，水源公司与中国水利水电第三工程局签订《南水北调中线水源工程丹江口大坝加高右岸土建工程及金结设备安装合同协议书》，将大坝加高右岸土建工程及金结设备安装工程交与中国水利水电第三工程局施工。该局在施工过程中，将土石坝部分项目委托给水电十一局完成。2005年9月2日，水电十一局丹江口大坝加高工程项目经理部与湛江十公司的代表***签订《丹江口大坝加高工程石方开挖、喷砼施工协议》。2005年9月10日，***、**与***签订《工程合同协议书》，约定将土石方工程中的爆破工程和混凝土喷护工程承包给***，两项工程单价分别为7元／m3和20元／㎡，计量方法以工程图纸上的方量为准。***在工程中只负责爆破中所用材料费和民工工资，其他费用由***、**负责。同时双方就所用材料、资金、安全责任等权利、义务进行了约定。协议签订后，***组织人员对该工程进行了施工。2006年8月工程结束，但至今该工程仍未最终结算和验收。施工期间，水电十一局先后向三门峡大都建筑公司、湛江十公司和****交通爆破工程有限公司三家单位结算石方开挖工程量l64354m3，其中向湛江十公司结算93752.4m3；经大坝加高工程监理中心审核认定水电十一局完成该工程总量为163007.42m3。另查明，***先后两次向***及其合伙人***付款266000元和116077元，共计382077元。***认为，***支付给***工程款116077元不当，应支付给自己后再由其向***支付，故该工程款仍未付清，并认为工程监理中心审核工程总量l63007.42m3均为自己完成，扣除93752m3已结算的方量，剩余方量***应对自己结算。一审法院据此判决：驳回***的诉讼请求。***不服该判决上诉于本院，本院作出（2009）十民四终字第587号民事判决：驳回上诉，维持原判。 一审法院（2016）鄂0381民再1号民事判决认定的事实：2005年8月21日，湛江十公司向水电十一局丹江口项目经理部出具的授权委托书载明：兹委托（***、项目负责人）（居民身份证编号：）为我单位的委托代理人，代表我单位就丹江口大坝加高右岸土石坝开挖、喷护工程施工分包合同签署投标文件、进行谈判、签定合同处理与之有关一切事务，其签名真迹如本授权委托书末尾所示，特此证明。2005年9月2日***代表湛江十公司与水电十一局丹江口大坝加高工程项目经理部签订了《丹江口大坝加高工程石方开挖、喷砼施工协议》。2005年9月10日，原审被告***、**又与原审原告***签订《工程合同协议书》，约定将土石方工程中的爆破工程和混凝土喷护工程承包给***，两项工程单价分别为7元/m3和20元/㎡。在施工过程中，***以水电十一局爆破队的名义与***签订《喷浆施工协议》，将位于右岸的通道墙体喷浆工程发包给***，由***提供施工所需原材料，***负责组织施工。 另查明，2010年10月8日，四川泰***事务所受***委托，委托四川**工程建价投资咨询有限公司对***所承包的土石方工程中的爆破工程和混凝土喷护工程的爆破方量及混凝土喷护方量进行鉴定。四川**工程建价投资咨询有限公司于2010年12月15日作出的**（2010）C－038号鉴定报告书计算结果为：丹江口大坝加高右岸土石坝工程中的土石方开挖（爆破工程）180637.93立方米，喷护工程（爆破工程）10872.41平方米。 再查明，南水北调大坝加高工程至今还没有进行完工结算，该工程还在质量保修期内，水电十一局还有124269.78元的质保金没有退还湛江十公司。 其他事实与原审查明一致。 一审法院认为本案争议的焦点问题为：1.***与***签订《工程合同协议书》是个人行为还是职务行为。2.***所做工程的工程量如何确定。3.水电十一局与水源公司在本案中是否应当承担责任。4.***与***的关系以及***支付给***的钱是否可以抵消***的工程款。 （一）关于***与***签订《工程合同协议书》是个人行为还是职务行为的问题。 一审法院认为：***受湛江十公司委托，代表湛江十公司处理丹江口大坝加高右岸土石坝开挖、喷护工程施工分包合同签署投标文件、进行谈判、签定合同与之有关一切事务，在工程施工过程中，所有与其所承包工程有关的事项均由***代表湛江十公司签字确认，故其与***签订《工程合同协议书》的行为是表见代理，属于职务行为。 （二）关于***的工程量如何认定的问题。 一审法院认为：根据再审查明的事实，***虽然提供了四川**工程建价投资咨询有限公司出具的**（2010）C－038号鉴定报告书，但该报告只证明丹江口大坝加高右岸土石坝工程中的土石方开挖（爆破工程）180637.93立方米，喷护工程（爆破工程）10872.41平方米，并没有证明是***所做的工程量。庭审中，***也没有提供其他相关证据证明其所做的工程量。水电十一局提供的相关证据及法院依法调取的证据证明，水电十一局所承包的工程分包给了三家公司，湛江十公司累计完成石方开挖工程量93752.4立方米，喷护工程量9113.14平方米。在原审中，***也认可***完成的工程量为石方开挖93752.4立方米，喷护工程9113.14平方米，对其自认的工程量应当予以确认。超出部分因无相关证据证明，不予确认。 （三）关于水电十一局与水源公司是否应当承担责任的问题。 一审法院认为：根据《建筑业企业资质管理办法》第六条规定：“取得施工总承包资质的企业(以下简称施工总承包企业)，可以承接施工总承包工程。施工总承包企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程或劳务作业依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。取得专业承包资质的企业(以下简称专业承包企业)，可以承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的专业工程全部自行施工，也可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业。”水源公司做为发包方，通过招投标的方式将南水北调中线水源工程丹江口大坝加高右岸土建施工及金结设备安装工程发包给中标单位中国水利水电第三工程局，承包人中国水利水电第三工程局经发包单位同意，将承包的部分工程委托给有建筑工程资质的水电十一局，符合法律规定。水电十一局将分包工程中的部分石方开挖、混凝土喷护工程分包给有劳务作业法定资质的湛江十公司，由水电十一局提供施工所需材料，并负责对工程质量进行监管，属于劳务分包，其行为合法有效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条之规定，“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”，故再审申请人***认为水利水电十一局将石方开挖、混凝土喷护工程分包给湛江十公司的行为属于违法转包的理由不成立。水源公司与水电十一局在工程发包、劳务分包中均履行了对承包人的注意审查义务，且石方开挖、混凝土喷护工程工程款除扣留的质保金外已经全部结算，故水源公司和水电十一局在本案中不应当承担责任。 （四）***与***是什么关系，***支付给***的钱是否可以抵消***的工程款的问题。 一审法院认为：从***与***签订的《喷浆施工协议》来看，***只负责组织施工，喷浆所需的材料由***提供，***不承担任何损失，双方应当属于劳务分包关系，而不属于合伙关系。***应当支付给***的工程款为109357.68元（9113.14㎡×12元），但仅支付了44647.4元。虽然***与***之间签订补充协议，约定喷护工程亏损费用双方各负一半责任，但***并没有证据证明喷护工程亏损费用为多少，故余款仍应由***先行支付。***将工程款直接支付给喷护工程实际施工人***，可以抵扣应支付给***的工程款64710.28元（109357.68元－44647.4元）。多支付部分***（湛江十公司）可以另行向***主张权利。 综上所述，一审法院认为，***与***签订协议的行为是履行职务的行为，其因履行职务产生的责任应由湛江十公司承担。**既不是湛江十公司的委托代理人，也不是挂靠方，无权对该工程进行转包、分包，实际对该工程转包的行为是***代表湛江十公司行使的，故**在本案中不承担责任。根据《建筑业企业资质管理规定》第六条第三款规定：“取得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。”***代表湛江十公司与***签订《工程合同协议书》，将劳务再次转包给无承包资质的***个人，属于违法转包，合同应属无效。虽然右岸土石坝工程没有最终竣工验收并结算，但是湛江十公司承包的劳务作业已经全部完工，并经分包方验收后投入使用多年，没有出现质量不合格问题，故再审申请人***请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。再审申请人***虽然提交了四川**工程建价投资咨询有限公司出具的**（2010）C－038号鉴定报告书，但该报告只证明丹江口大坝加高右岸土石坝工程中的土石方开挖和喷护工程量，并没有证明是***所做的工程量。***也没有提供其他相关证据证明所有工程是其组织施工的。根据审理查明的事实以及***的自认，认定***完成的工程量为石方开挖93752.4立方米，喷护工程9113.14平方米，其应得的工程款为849729.6元（其中石方开挖93752.4m3×7元＝656266.8元；喷护8553.14㎡×20元＝171062.8元；560㎡×40元＝22400元），扣除材料费442958.72元（原审原告***向法院提交的工程款说明中所列的扣除材料费金额）以及***已经支付的工程款330710.28元（266000元＋64710.28元），湛江十公司还应支付***工程款76060.6元。因***与湛江十公司代表***之间对工程款没有进行最终结算，应支付数额也没有明确，***要求从2006年8月起按银行同期贷款利率支付利息的请求于法无据，本院不予支持。故再审申请人***的诉讼请求应部分支持。被申请人湛江十公司辩称“公司从未授权给***与***签订任何协议，***起诉我公司没有法律依据”的意见，与事实不符，不予采纳。水源公司辩称“我公司是依法发包，而且该工程款已经全部支付完毕，原审原告***起诉我公司没有法律依据”、水电十一局辩称“我局将部分劳务工程分包给有资质的湛江十公司，是合法分包，没有违反法律规定，不应当承担责任”的意见，与事实相符，符合法律规定，予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，并参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第七条，《建筑业企业资质管理规定》（中华人民共和国建设部令第159号）第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被申请人湛江市建筑工程集团公司十公司在判决生效十日内向再审申请人***支付工程款76060.6元。二、被申请人南水北调中线水源有限责任公司、中国水利水电第十一工程局有限公司、**在本案中不承担责任。三、驳回再审申请人***的其他诉讼请求。案件受理费12757元，由再审申请人***负担11674元，被申请人湛江市建筑工程集团公司十公司负担1083元。公告费520元，由再审申请人***负担。 二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 经审理查明，一审法院的（2016）鄂0381民再1号民事判决认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，关于***完成的工程量如何认定的问题。水电十一局提供的相关证据及一审法院调取的证据证明，水电十一局所承包的工程分别分包给了湛江十公司、****公司、三门峡大都公司等三家公司，其中湛江十公司累计完成石方开挖工程量93752.4立方米，喷护工程量9113.14平方米。在原一审中，***作为与***签订《工程合同协议书》的发包方也认可***完成的工程量为石方开挖93752.4立方米，喷护工程9113.14平方米。***虽然提交了四川**工程建价投资咨询有限公司出具的**（2010）C－038号鉴定报告书，但该报告只证明丹江口大坝加高右岸土石坝工程中的土石方开挖和喷护工程量，并没有证明是***所做的工程量。***也没有提供其他相关证据证明所有工程是其组织施工的。因此，一审法院认定***完成的工程量为石方开挖93752.4立方米，喷护工程9113.14平方米，并无不当。故***上诉认为，一审法院认定工程量是错误的，该上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于水源公司、水电十一局在本案中是否承担责任的问题。水源公司作为发包方，通过招投标的方式将南水北调中线水源工程丹江口大坝加高右岸土建施工及金结设备安装工程发包给中标单位中国水利水电第三工程局，承包人中国水利水电第三工程局经发包单位同意，将承包的部分工程委托给有建筑工程资质的水电十一局，符合法律规定。水电十一局将分包工程中的部分石方开挖、混凝土喷护工程分包给有劳务作业法定资质的湛江十公司，由水电十一局提供施工所需材料，并负责对工程质量进行监管，属于劳务分包，该分包行为合法有效。水源公司与水电十一局在工程发包、劳务分包中均履行了对承包人的注意审查义务，且石方开挖、混凝土喷护工程的工程款除扣留的质保金外已经全部结算，水源公司和水电十一局在本案中不应当承担责任。一审法院判决湛江十公司支付工程款，水源公司、水电十一局不承担责任，并无不当。故***上诉认为，一审法院认定水源公司、水电十一局不承担责任是错误的，该上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于如何认定***与***之间的法律关系，以及***支付给***的钱是否可以抵消***的工程款的问题。根据一审法院查明的事实，***与***签订的《喷浆施工协议》约定：***只负责组织施工，喷浆所需的材料由***提供，***不承担任何损失，双方当事人属于劳务分包的法律关系。***应当支付给***的工程款为109357.68元（9113.14㎡×12元），但仅支付了44647.4元。从债的消灭角度考虑，***将应付给***的工程款直接支付给喷护工程实际施工人***，可以抵扣应支付给***的工程款64710.28元（109357.68元－44647.4元）。一审法院认定***与***之间是劳务分包的法律关系，并将***支付给***的款项冲抵应付***的工程款，并无不当。故***上诉认为，一审法院认定***与上诉人之间属于劳务分包，将***向***所支付的款项抵扣应付***的工程款是错误的，该上诉理由不能成立，本院不予支持。 另，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，如果建设工程已实际交付的，交付之日为应付工程价款时间即利息起算日。本案中，***所做的工程于2006年8月完工并实际交付，因此，***请求从2006年8月起按中国人民银行同期贷款利率支付利息的请求于法有据，应予支持。 综上所述，***的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持湖北省丹江口市人民法院（2016）鄂0381民再1号民事判决第二项； 二、撤销湖北省丹江口市人民法院（2016）鄂0381民再1号民事判决第一、三项； 三、湛江市建筑工程集团公司十公司于本判决生效之日起十日内向***支付工程款76060.6元及利息（自2006年8月起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）； 四、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费12757元，由***负担8000元，湛江市建筑工程集团公司十公司负担4757元。公告费600元，由***负担。二审案件受理费11996元，由上诉人***负担7000元，湛江市建筑工程集团公司十公司负担4996元。 本判决为终审判决。 审判长　李　婧 审判员　*** 审判员　王　涛 二〇一八年十二月十七日 书记员　付　余