杭州明珠音乐喷泉有限公司与杭州西湖风景名胜区湖滨管理处建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民事判决书

（2014）浙杭民终字第2628号

上诉人（原审原告）：杭州明珠音乐喷泉有限公司。

法定代表人：***。

委托代理人：***。

被上诉人（原审被告）：杭州西湖风景名胜区湖滨管理处。

法定代表人：钱小平。

委托代理人：***。

上诉人杭州明珠音乐喷泉有限公司（以下简称杭州明珠公司）因与被上诉人杭州西湖风景名胜区湖滨管理处（以下简称湖滨管理处）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2014）杭上民初字第720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院审理认定：2007年8月16日，杭州明珠公司与湖滨管理处订立杭州西湖三公园音乐喷泉改造工程承包合同书一份，约定：工程承包方式为包工包料，工程暂定造价为5162572元，其中待9月5日第一批货到位付款合同价的20%，竣工验收合格后付至合同总价的70%，其余30%待保修期满付清；工程保修期二年，湖滨管理处扣除总价的30%作为工程保证金，二年保修期满后，如无质量问题，被告付清保修款；合同并就其他事项作了约定。上述合同签订后，杭州明珠公司即进场施工，工程于2008年6月26日通过了竣工验收，该工程经财政审计后的审定造价为4163651元。自2009年1月1日至2011年2月，音乐喷泉的日常维护工作由杭州明珠公司担任。2011年6月28日，双方就上述期间音乐喷泉的维护补签了湖滨景区三公园音乐喷泉维护管理工作合同一份，约定：合同总价为1450000元，合同时间为2009年1月1日至2011年2月30日，上述费用包括一年维护期内人工费、设备费、材料费、综合管理费、税金及其它全部费用；付款方式为每季度最后一个月根据考核支付20%维护款，分四个季度分别支付，待维护承包期满后根据考核和设备检测结果结清尾款；合同并就其他事项作了约定。2011年6月17日，杭州明珠公司就音乐喷泉改造工程的结算和音乐喷泉的维护费用事项向湖滨管理处出具了承诺书一份，承诺：1、一、二维喷嘴差价（1085000元）、决算工程量漏项等内容（约500000元）因审计决算已批复，况且相关政策不允许，杭州明珠公司表示理解，不再提出结算要求；2、2007年9月26日至2011年1月25日，3年零4个月的日常维护款（2500000元，已到300000元，差2200000元）由被告在政策允许情况下，按维护期两年（725000元／年），费用按1450000元结清。杭州明珠公司承诺在结清维护款后，不再向湖滨管理处及杭州西湖风景名胜区管委会、各级新闻媒体、电台、电视台及中央、省、市相关部门提出三公园音乐喷泉在2003年建设、2007年及2010年项目提升改造过程中所有问题。湖滨管理处也对杭州明珠公司的承诺签字表示同意，此后也按该承诺支付了维护款项的尾款1150000元。2011年9月6日，案外人北京中科公司为与原告买卖合同纠纷一案向原审法院提起诉讼，该院于2012年6月7日作出（2011）杭上商初字第1107号民事判决书。2013年6月13日，杭州明珠公司为与湖滨管理处建设工程施工合同纠纷一案向杭州市江干区人民法院提起诉讼，杭州市江干区人民法院于2013年10月11日作出（2013）杭江商初字第765号民事判决书。在二案诉讼过程中，杭州明珠公司均提交上述承诺书作为证据。上述二案已经发生法律效力。现杭州明珠公司向原审法院提起诉讼，请求：1、撤销显失公平的承诺书；2、湖滨管理处向杭州明珠公司支付2008年维护管理费725100元；3、湖滨管理处向杭州明珠公司支付一、二维喷头差价1085000元；4、对涉案工程重新进行审计，对漏项工程量重新补报；5、湖滨管理处承担本案诉讼费用。

原审法院认为：杭州明珠公司就音乐喷泉改造工程的结算和音乐喷泉的维护费用事项向湖滨管理处出具了承诺书，湖滨管理处也对杭州明珠公司的承诺签字表示同意。承诺书中双方已就日常维护款、决算工程量等内容达成了一致意见，上述意见是双方当事人真实的意思表示，内容亦不违反法律、法规强制性规定，应属合法有效。杭州明珠公司作为专业的施工单位，具备完全的民事行为能力，应清楚自己施工、维护工程的价款和质量。因此，杭州明珠公司在出具承诺书的时候就应当知晓该承诺书是否显失公平，其主张在2013年4月18日方知道权利被侵害不能成立。原告于2014年4月向本院提起诉讼，超过了《中华人民共和国合同法》第五十五条规定的撤销权行使在一年之内的除斥期间。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回杭州明珠公司的全部诉讼请求。案件受理费21091元，由杭州明珠公司负担。

宣判后，上诉人杭州明珠公司不服，向本院提起上诉称：一、杭州明珠公司在承包建设的西湖音乐喷泉改造工程中，湖滨管理处对西湖喷泉所用的一二维喷头的质量问题认定存在二种完全不同结论。根据原审第1组证据，湖滨管理处领导***证明喷泉经过合法招标，喷泉是按照合同约定的时间完工的，並通过了竣工验收，一二审法院认定***证言，则杭州明珠公司理应全额支付全部工程款及维护管理费。根据原审第2组证据，湖滨管理处一直为拖延和拒付工程款及维护管理费证据，认为杭州明珠公司违约，购买的一、二维喷头没有达到到招标文件最低技术指标。现西湖喷泉所用的同一批一、二维喷头，在质量问题上有二种完全不同的认定，希望法院审理查明，不知哪组证据是符合基本事实。二、湖滨管理处强迫杭州明珠公司购买北京中科公司的喷头证据，按招标文件第9页第6段条款，湖滨管理处应该支付喷头差价。原审证据3-1、证据3-2、证据3-3、证据3-4、证据3-6、证据3-7、证据3-9、证据3-10可以予以证明。三、湖滨管理处为了打击报复杭州明珠公司的反腐举报，刁难、拒付工程款和维护管理费。原审证据5-1、证据5-2、证据5-3、证据6-1、证据6-2、证据6-5、证据6-6、证据6-7可以证明。四、湖滨管理处向法院提交的多项证据，一审法院基本全部作了证据真实、合法、与本案有关联的认定。而杭州明珠公司认为，湖滨管理处提交的许多证据是不合法的：1、《建设工程施工招标文件》、《2007年招标文件第9页第6款》合法性有异议。招标人有权指定品牌，实质是湖滨管理处有意向北京中自公司作利益输送，可以以根据招标文件条款，强迫中标单位购买不满足招标文件最低技术标准的“天价”喷头寻找依据，该条款已违反《中华人民共和国建筑法》第二十五条、第五十七条规定。该条款存在腐败因素；北京中科公司就是根据该条款，明知自己无法中标，也可以按该条款卖高价，以获得丰厚的利润。有意在自巳的投标文件中将不满足招标文件最低技术要求的一维喷头报价6900元，二维喷头报价13800元的“天价”，比市场合格产品贵5倍多，以便可以在不中标的情况下，逼迫中标人高价购买其自己的劣质产品，当然最后吃亏者是中标单位和国家。因湖滨管理处指定强迫购买的北京中自公司喷头不能使用，喷头全部报废，改造工程失败，湖滨管理处害怕渎职，没有按该条款给于杭州明珠公司结账。2、《承包合同书》合法性有异议。中标通知书备案日期2007年8月20日，合同签订日期应该是中标人拿到中标通知书以后，证明2007年8月16日签订施工合同在时间上是绝对不可能发生的，日期上已经发生颠倒。湖滨管理处为了逼迫杭州明珠公司放弃中标权，改由北京中自公司中标，将招标文件规定的维护管理期限是一年，中标人的投标文件维护管理期限也是一年，有意刁难。合同约定，首笔工程预付款付款条件是2007年9月5日第一批货到位后，该时间是响应杭州明珠公司和北京中科公司的购货合同中约定的2007年9月5日第一批喷头到货时间。证明湖滨管理处为逼迫杭州明珠公司购买北京中科公司的喷头，在合同中约定付款时间是北京中科公司的喷头到达以后才能支付。3、《施工联系单》、《函》是在湖滨管理处的胁迫下出具的假证明材料，是非法的。4、《竣工小结》合法性有异议。《竣工小结》是在湖滨管理处逼迫下写的，对不能使用的北京中自公司喷头进行美化，多处与事实不符，目的是为欺骗验收代表而编写的与事实不符的小结。5、《西湖三公园音乐喷泉改造竣工验收会议纪要》合法性有异议。竣工验收是假验收。2008年6月，为了减轻杭州明珠公司提出的退货要求，湖滨管理处为了杭州明珠公司能早一天进入维护管理期，湖滨管理处决定喷泉进行“临时预验收”（即假验收），同时要求北京中科公司加紧生产新喷头，等新喷头运到杭州后再进行更换调试，直到合格满意后再进行“内部正式验收”，而北京中科公司也承诺尽快生产出符合要求的新喷头。“临时预验收”后，因二维下维多次调试，一直无法成功，湖滨管理处最后决定，将二维下维电机电线一直全部拆除，再用支架和铁絲牢牢固定在二维转动部份，使二维下维的作用只是一根漏水的水管，这种状态直到杭州明珠公司离开西湖喷泉为止。直到“竣工验收”290天后，业主才同意支付竣工后工程款，但仍旧拒绝支付维护管理费。在1010天后，也是在杭州明珠公司离开西湖喷泉约半年后，通过湖滨管理处的“开恩”，杭州明珠公司通过承诺不向上级和媒体举报，承诺放弃263.5万元的维护管理费和工程款后，才讨到115万维护管理费。以上事实足以证明《西湖三公园音乐喷泉改造竣工验收会议纪要》是假验收。6、杭州市财务局***（2011）100号文件。证明杭州市财政局己经批复2008年从前的维护管理费，而湖滨管理处却故意不付。五、《承诺书》内容己违反法律、法规强制性规定，应属非法无效。杭州明珠公司作为专业的施工单位，具备完全的民事行为能力，知道自己在强迫下购买了一批不符合招标文件最低要求的喷头，因安装后不能使用，湖滨管理处不得不再次改造，已给国家造成巨额损失。在2011年6月26日与湖滨管理处签订协议，被迫承诺放弃2008年维护管理费72.51万元和喷头差价108.5万元，承诺放弃漏项损失50万元。杭州明珠公司因缺少湖滨管理处签发喷头变更书面指令证据，又知道在湖滨管理处手中又有为应付举报而向纪委出具的一系列自愿购买、承诺不补差价假证明材料，因此只能哑巴吃黄连，只能承担改造工程失败的责任和违约责任。2011年6月，当杭州明珠公司离开西湖己约半年了，还有378.5万工程款和维护管理费拒付。6月17日，湖滨管理处为了平息杭州明珠公司多次讨款和举报，拿出115万元“封嘴费”来摆平杭州明珠公司。杭州明珠公司当时认为自己有错误，遵照业主指定，购买了一批不能使用的二维喷头，以至工程失败被迫拆除，给湖滨管理处带来极大损失才签订《承诺书》。为了拿115万元，湖滨管理处还要求杭州明珠公司作以下承诺：“不再向杭州西湖风景名胜区、湖滨管理处、各级新闻媒体、电台、电视台、及中央、省、市相关部门，提及三公园音乐喷泉在2003年建设、2007年及2010年项目提升改造过程中所有（腐败）问题”。该承诺书内容己违反法律、法规强制性规定，应属非法无效。六、2013年4月19日，具有法律效力的（2012）浙杭商终字第1448号民事判决书下达，判决书根据***证言，认定喷头能够达到使用的标准，三公园音乐喷泉改造工程己按时竣工，已通过验收。这时杭州明珠公司才知道喷头能够达到使用的标准，才知道三公园音乐喷泉改造工程己通过验收，才知道自己除了损失被迫承诺放弃的263.5万元工程款和维护管理费外，还要支付北京中科公司早己承诺放弃的38.5万元货款余款；还要支付逾期付款违约金11.9万元。2013年10月10日，杭州明珠公司才知道在签订的《承诺书》时，承诺放弃72.5万元维护管理费是显失公平的，是建立在湖滨管理处所说2008年以前的喷泉维护管理费市财政一直未批复，经费未落实，本单位无经费可以支付，政策不允许再支付2008年以前的喷泉维护管理费的重大误解下签订的。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十五条规定。2013年4月19日、2013年10月10日分别是杭州明珠公司知道或者应当知道撤销事由之日；都没有超过一年内行使撤销权的时间。现杭州明珠公司起诉至本院，请求：1、撤销显失公平《承诺书》；2、湖滨管理处向杭州明珠公司支付2008年维护管理费72.51万元；3、湖滨管理处向杭州明珠公司支付一、二维喷头差价108.5万元；4、对涉案工程重新进行审计，对漏项工程量重新补报；5、湖滨管理处承担本案诉讼费和上诉费。在审理过程中，杭州明珠公司明确撤回第4项上诉请求。

被上诉人湖滨管理处答辩称：本案并非（2012）浙杭商终字第1448号案件的延续。原审法院已对本案的焦点问题作出了总结，即承诺书的性质、撤销理由是否成立、撤销除斥期间的问题、是放弃撤销权、是否超过诉讼时效。当庭双方对一审法院总结的本案的焦点问题均无异议，本案是按照一审法院审理的焦点问题展开的。今天杭州明珠公司当庭提交的上诉状中对本案的焦点、疑点进行了变更，没有法律依据，更何况杭州明珠公司总结的焦点并没有围绕本案的焦点。杭州明珠公司要求撤销显失公平的承诺书，并不是一份合同，不具有撤销性，法院应驳回杭州明珠公司的起诉。本案所涉的合同是经过合法的招投标程序和财政审核程序，支付的款项也经过了正规的、合法的财政审核程序。杭州明珠公司再三认为喷头的生产厂家的变更是湖滨管理处强迫的，但并未有证据证明，相反，有证据证明是杭州明珠公司自行采购、变更后的喷头，且变更后采购的喷头的造价与杭州明珠公司的一致。杭州明珠公司提及的大量的湖滨管理处及上级主管部门相关领导的违纪违法行为没有证据证明，不能作为本案判决的事实依据。本案争议的承诺书（2011年6月17日签订）是双方间签订的施工合同、维护管理合同（2011年6月28日签订）的结算行为，该两份合同均已履行完毕，因此该结算行为合法有效。维护管理合同晚于双方承诺书的时间，有了承诺书双方才签订了维护管理合同。即使杭州明珠公司对承诺书有撤销权，也超过了一年的除斥期间，杭州明珠公司以其积极使用承诺书的行为也构成了合同法的撤销权的消灭，同时，本案也超过了诉讼时效。在（2012）浙杭商终字第1448号案件中，杭州明珠公司利用承诺书作为案件的证据使用。杭州明珠公司在2013年时连续向湖滨管理处提起诉讼，要求支付违约金，在这两个案件中上诉人都利用了本案争议的承诺书，作为支付的依据和凭证及计算方式。杭州明珠公司一审的诉讼请求与一审的事实和理由内容不一致，不能得到支持。综上，请求驳回上诉，维持原判。

二审中，在本院指定的举证期限内，双方均未向本院提交新的证据。

本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为：《承诺书》系双方当事人的真实意思表示，其内容并不违反法律法规的强制性规定，应为有效。现杭州明珠公司主张其误以为工程质量存在问题而签订协议书，故要求撤销《承诺书》，对此，本院认为，杭州明珠公司作为专业的施工单位应清楚工程的质量是否合格，且杭州明珠公司也未有充分证据证明《承诺书》系因工程质量问题而签订，故原审法院据此未予支持杭州明珠公司要求撤销《承诺书》的请求并无不当。《承诺书》既为有效，故对双方均具有约束力，原审法院据此驳回杭州明珠公司要求支付维护管理费、喷头差价的的请求并无不妥。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21091元，由上诉人杭州明珠音乐喷泉有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长胡宇

审判员**

代理审判员**

二〇一五年二月二十八日

书记员**