杭州明珠音乐喷泉有限公司与杭州西湖风景名胜区湖滨管理处建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）浙杭民终字第3366号

上诉人（原审原告）：杭州明珠音乐喷泉有限公司。

法定代表人：李荣富。

委托代理人：吴文晖。

被上诉人（原审被告）：杭州西湖风景名胜区湖滨管理处。

法定代表人：钱小平。

委托代理人：宋丹晖。

上诉人杭州明珠音乐喷泉有限公司（以下简称为明珠公司）为与被上诉人杭州西湖风景名胜区湖滨管理处（以下简称为湖滨管理处）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2013）杭江商初字第765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月13日立案受理，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院查明：2007年8月16日，明珠公司、湖滨管理处签订了《音乐喷泉改造工程承包合同书》一份，约定：工程承包方式为包工包料，工程暂定造价为5162572元，其中待9月5日第一批货到位付款合同价的20%，竣工验收合格后付至合同总价的70%，其余30%待保修期满付清；工程保修期2年，湖滨管理处扣除总价的30%作为工程保证金，2年保修期满后，如无质量问题，湖滨管理处付清保修款；合同并就其他事项作了约定。

上述合同签订后，明珠公司即进场施工，工程于2008年6月26日通过了竣工验收，该工程经财政审计后的审定造价为4163651元。

根据上述合同约定，湖滨管理处应支付的工程款（进度款）的时间分别为2007年9月5日支付1032514.40元（5162572＊20%），2008年6月26日支付2581286元（5162572＊50%），2010年6月26日支付余款（工程保修金）549850.8元。湖滨管理处实际的付款情况分别为2007年12月21日支付了1032514.40元，2008年1月28日支付了1032514.40元，2008年9月8日支付了60万元，2009年4月13日支付了948771.60元，2009年12月10日支付了50万元，2011年9月13日支付了49850.60元。

自2009年1月1日至2011年2月30日，音乐喷泉的日常维护工作由明珠公司担任。2011年6月28日，双方就上述期间音乐喷泉的维护补签了《湖滨景区三公园音乐喷泉维护管理工作合同》一份，约定：合同总价为145万元，合同时间为2009年1月1日至2011年2月30日，上述费用包括一年维护期内人工费、设备费、材料费、综合管理费、税金及其它全部费用；付款方式为每季度最后一个月根据考核支付20%维护款，分四个季度分别支付，待维护承包期满后根据考核和设备检测结果结清尾款；合同并就其他事项作了约定。湖滨管理处分别于2011年1月24日支付了维护款30万元，2011年6月30日支付了115万元。

2011年6月17日，明珠公司就音乐喷泉改造工程的结算和音乐喷泉的维护费用事项向湖滨管理处出具了承诺书一份，承诺就音乐喷泉改造工程的结算不再提出结算要求，音乐喷泉的维护费用在政策允许之下，费用按145万元结清，并承诺在结清维护款后，不再向杭州西湖风景名胜区管委会、湖滨管理处、各级新闻媒体、电台、电视台及中央、省、市相关部门提出三公园音乐喷泉在2003年建设、2007年及2010年项目提升改造过程中所有问题，湖滨管理处也对明珠公司的承诺签字表示同意，此后也按该承诺支付了维护款项的尾款115万元。

2013年3月明珠公司诉至法院，要求判令湖滨管理处支付逾期支付工程款的违约金94024元及逾期支付维护费的违约金118059元。

原审法院认为，除法律及司法解释另有规定外，权利人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本案中，就音乐喷泉改造工程来讲，应就每期应支付的工程款（进度款）的时间及已付款的时间分别确定明珠公司主张的逾期付款违约金是否超过了两年的诉讼时效。1、湖滨管理处应当支付进度款1032514.40元的时间为2007年9月5日，实际支付时间为2007年12月21日，因湖滨管理处已逾期付款，故明珠公司可以要求湖滨管理处支付自2007年9月6日起至2007年12月20日逾期付款的违约金，当然，明珠公司对每天产生的违约金均应从次日起二年内主张，否则因超过了两年诉讼时效，湖滨管理处可以拒绝支付。明珠公司可以主张的最后一天的违约金的时间为2007年12月20日，按两年诉讼时效计算，明珠公司至迟应于2009年12月20日前主张其权利，但明珠公司于2013年6月13日才至法院起诉主张其权利，已经超过了两年诉讼时效，况且，明珠公司也未提供诉讼时效中断或中止的其他证据。因此，明珠公司主张该笔款项自2007年9月6日起至2007年12月21日逾期付款的违约金的诉讼请求，已超过了两年诉讼时效，因湖滨管理处作出了时效抗辩，故不予支持。2、2008年6月26日应当支付的60万元，实际付款时间为2008年9月8日，明珠公司可以主张的最后一天的违约金的时间为2008年9月7日，按两年诉讼时效计算，明珠公司至迟应于2010年9月7日前主张其权利，但明珠公司于2013年6月13日才至法院起诉主张其权利，已经超过了两年诉讼时效，况且，明珠公司也未提供诉讼时效中断或中止的其他证据。因此，明珠公司主张该笔款项自2008年6月26日起至2008年9月8日逾期付款的违约金的诉讼请求，已超过了两年诉讼时效，因湖滨管理处作出了时效抗辩，故不予支持。3、2008年6月26日应当支付的948771.60元，实际于2009年4月13日支付，明珠公司可以主张的最后一天的违约金的时间为2009年4月12日，按两年诉讼时效计算，明珠公司至迟应于2011年4月12日前主张其权利，但明珠公司于2013年6月13日才至法院起诉主张其权利，已经超过了两年诉讼时效，况且，明珠公司也未提供诉讼时效中断或中止的其他证据。因此，明珠公司主张该笔款项自2008年6月26日起至2009年4月13日逾期付款的违约金的诉讼请求，已超过了两年诉讼时效，因湖滨管理处作出了时效抗辩，故不予支持。4、湖滨管理处应于2010年6月26日支付49850.60元，实际于2011年9月13日支付，明珠公司主张的违约金时间为2010年6月26日至2011年9月13日。该院认为，因湖滨管理处已于2011年9月13日付清了款项，故明珠公司可以主张权利的时间应为2010年6月27日起至2011年9月12日，而明珠公司起诉的时间在2013年6月13日，因此，自2010年6月27日至2011年6月12日的逾期付款违约金已经超过了两年诉讼时效，因湖滨管理处已作出时效抗辩，故不予支持；而自2011年6月13日起至2011年9月12日的逾期付款违约金，并未超过诉讼时效，明珠公司可以主张。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，即“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”明珠公司主张的逾期付款违约金，其实质应为欠付工程款的利息，经计算，以本金49800元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2011年6月13日起至2011年9月12日止的逾期付款利息（违约金）为760元，故法院对于明珠公司该项诉讼请求中的合理部分，依法予以支持。

关于喷泉维护合同，双方签订书面合同的时间在2011年6月28日，约定的内容为2009年1月1日至2011年2月30日双方已实际履行完毕的事情，故双方在签订合同时就明知包括每季度支付20%的维护款项在内的合同内容根本不可能履行。而承诺书签订的时间在2011年6月17日，且承诺书中双方已就2009年1月1日至2011年2月30日的维护款的结算总金额达成了一致。因此，该书面合同中就付款时间和比例的约定，并非当事人之间的真实意思表示，在签订合同时即对于双方当事人并不具有法律约束力。而从湖滨管理处在签订承诺书后即付清了维修款尾款的情况来看，把2011年6月28日的合同仅仅作为双方因维护款结算的需要而签订，更符合双方的真实意思表示。在书面合同约定的内容不具有约束力的情况下，明珠公司根据该书面合同要求湖滨管理处承担逾期付款的违约责任，并无事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条之规定，判决：一、杭州西湖风景名胜区湖滨管理处（杭州市园林文物局湖滨管理处）应支付杭州明珠音乐喷泉有限公司逾期付款利息（违约金）人民币760元，于判决生效后十日内付清。二、驳回杭州明珠音乐喷泉有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。按规定减半收取的案件受理费人民币2240.5元，杭州明珠音乐喷泉有限公司负担2215.5元，杭州西湖风景名胜区湖滨管理处（杭州市园林文物局湖滨管理处）负担25元。杭州西湖风景名胜区湖滨管理处（杭州市园林文物局湖滨管理处）应负担的诉讼费用应在判决生效之日起三日内交纳法院。

宣判后，明珠公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决适用法律有误。2007年8月16日，上诉人与被上诉人签订了《音乐喷泉改造工程承包含同书》，约定由上诉人承包施工西湖三公园音乐喷泉改造工程，合同价款为5162572元，2007年9月5日第一批货到位支付合同价的20%，竣工验收合格后付至合同总价的70%，余款于保修期满（2年）付清。该工程于2008年6月26日通过竣工验收。而被上诉?人却延迟至2007年12月21日才支付20%的首付款，其后又延迟支付工程进度款及保修金，该项目结算工程款4163651元至2011年9月13日才全部付清。根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干间题的规定》第五条之规定“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算”。本案的诉讼时效不应分期计算，应当自合同约定的最后一期付款期限2010年6月26日）起算，而被上诉人最后一期实际付款时间为2011年9月13日，根据《民法通则》第一百四十条的规定，诉讼时效中断，应自2011年9月14日起重新起算诉讼时效，上诉人于2013年6月13日起诉，并未超过诉讼时效，原审判决分期计算同一债务的诉讼时效，明显违反了最高法院的司法解释。二、原审法院认定事实有误。尽管双方签订书面《湖滨景区三公园吝乐喷泉维护管理工作合同》的时间为2011年6月28日，但双方在2009年初即己达成口头协议，上诉人自2009年1月1日起就己开始履行音乐喷泉的维护管理职责，但被上诉人因为上诉人举报其主管单位领导的违法违纪行为，而故意拖延签订书面合同，经上诉人多次催讨，才于2011年1月24日支付维护款30万元，此后又一再拖延付款，直至上诉人承诺放弃举报后，才于2011年6月28日签订书面合同，在书面合同中对付款时间还是按照当时口头协议写明是按季度支付。另外上诉人自2006年开始就己承担三公园音乐喷泉的维护管理工作，按照双方此前的的合同约定及交易习惯也是按季度支付。原审判决认定双方就付?款时间和比例的约定，并非当事人之间真实意思的表示，没有任何证据支持，是明显错误的。“任何人都不得从自己的过错行为中获利”是民事法律制度的一项基本原则，被上诉人因上诉人举报其领导的非法行为，而拒不支付上诉人的工程维护款，并故意拖延签订书面合同，其逾期付款行为给上诉人造成了经济损失，被上诉人应当承担赔偿责任。原审判决的错误，在明显支持被上诉人从自己的过错行为中获取利益，违反了公平、公正的法律原则。综上所述，上诉人认为原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销杭州市江干区人民法院（2013）杭江商初字第765号民事判决书；改判被上诉人赔偿上诉人逾期付款损失151338元（其中工程逾期付款损失67006元，维护款逾期付款损失84332元）；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人湖滨管理处答辩称：一、本案所涉合同经过合法招投标程序，2007年6月25日进行招标，2007年7月10日投标，同年8月9日中标前签订合同，上诉人再三提及被上诉人单位领导的违法违纪行为，但没有相应证据证明，不能作为本案判决事实依据。二、2011年6月17日上诉人出具的承诺书实际上是结算协议，上诉人也认可的。承诺书范围包括两份合同，即施工合同和维护合同。上诉人自认的维护款项应在财务结算后进行结算，财政结算批复时间为2011年2月28日。上诉人的承诺还包括2007年合同项下的所有问题和事项。原因也并非如上诉人所述，只是因为上诉人对施工和维护合同的价款数额等一直不满意，所以才向有关部门反映问题。承诺书是双方达成的合意，被上诉人单位领导也签字同意了。被上诉人认为，承诺书内容包括已经发生和未来会发生的所有问题，除非有例外情况，如违约是例外情况。被上诉人根据承诺书约定及时支付了款项，双方就合同事项已经全部履行完毕，上诉人没有理由提出要求。三、双方合同无论是施工合同还是维护合同，均没有约定违约金，上诉人提出的预期付款违约金没有任何依据。一审判决时预期利息（违约金）是没有法律依据的。四、双方施工合同款项时需要财政审核的事实双方认可，被上诉人证据6-9及上诉人证据4均可以说明财政审核的事实和步骤。被上诉人证据6中上诉人是签字的，上诉人知道施工合同的数额和财政审核程序的。施工合同总价5162572元，2011年2月28日财政结算批复为4163651元，差额近100万元。被上诉人于2009年审核通知书下达后，已经将大部分款项支付了，而该审核通知并非代表财政审核已经批准了。余款49800元被上诉人于2009年9月13日支付完毕，财政审核情况上诉人也清楚。被上诉人不存在拖延。五、双方于2011年6月28日签订维护合同，上诉人认为是存在口头约定，被上诉人予以否认。合同中是有付款方式约定，但是实际上无法依次履行，该约定归于无效。承诺书中也对款项支付等均作了明确约定，因此不存在上诉人上诉状中第二点的事实和理由。六、双方的支付方式实际操作模式就是上诉人首先出具发票，被上诉人经过行政审批后支付款项。被上诉人没有违约。七、上诉人的诉讼请求已经超过诉讼时效，被上诉人没有逾期付款或违约，假设被上诉人存在违约情况，2010年6月26日工程期满后，计算诉讼时效不应从实际支付时间起算。上诉人所说的最高法院关于诉讼时效的规定，同一债务是指主债务，逾期付款违约金不是主债务，双方也没有约定，该违约金是请求权，不应适用。被上诉人的支付行为也不导致时效中断。八、被上诉人对承诺书质证事实的认定和一审判决是持有异议的，但是为了息事宁人减少诉累，因此没有上诉。综上，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。

在本院审理期间，上诉人明珠公司提交2006年5月1日的维护合同一份和付款凭证一份，证明双方支付习惯是季度付款。

被上诉人湖滨管理处没有新证据提交，对上诉人提交的证据中的维护合同没有原件，真实性无法确认。如果该合同真实的，认为关联性有异议，本案诉争的是2007年施工和2011年维护合同，2006年的维护合同与本案无关。对付款凭证真实性无异议，待证事实和关联性有异议，收款凭证和收账单都是2006年合同项下的，与本案无关。

对上诉人明珠提交的证据的真实性本院予以确认，但该证据与本案无关联性。

本院依据有效证据及双方当事人的陈述，经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为，关于明珠公司上诉要求湖滨管理处承担音乐喷泉改造工程的工程款逾期付款损失67006元的请求，根据双方签订的合同，现明珠公司主张的湖滨管理处应支付的工程进度款1032514.4元、600000元、948771.6元，按合同的约定应的应分别在2007年9月6日、2008年6月27日、2008年6月27日前支付上述款项，而湖滨管理处则分别在2007年12月21日、2008年9月8日、2009年4月13日才分别支付上述款项。明珠公司主张逾期付款的诉求，应在收到上述款项后两年内提出，而明珠公司直到2013年6月30日才向法院主张权利，已经超过法律规定的两年诉讼时效，而明珠公司未提交存在诉讼时效中断或中止的证据，故对明珠公司对上述项款要求湖滨管理处承担逾期付款的违约责任的请求本院不予支持。因湖滨管理处最后支付的49850.6元，按合同的约定应于2010年6月26日支付，实际于2011年9月13日支付。明珠公司在2013年6月13日向法院提起诉讼，2010年6月27日至2011年6月12日的逾期付款违约金已经超过了两年诉讼时效，原审法院对明珠公司该时段时间的主张不予支持并无不当。明珠公司主张的2011年6月13日起至2011年9月12日的逾期付款违约金，并未超过诉讼时效。原审法院根据本案的实际情况以本金49800元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2011年6月13日起至2011年9月12日止的逾期付款利息（违约金）为760元并无不当。

关于明珠公司上诉要求湖滨管理处承担维护款逾期付款损失84332元的请求，明珠公司与湖滨管理处于2011年6月28日签订《湖滨景区三公园音乐喷泉维护管理工作合同》，合同时间为2009年1月1日至2011年2月30日，合同内容为双方已实际履行完毕的事情，因此在签订合同时双方当事人就明知包括每季度支付20%的维护款项在内的合同内容根本不可能履行。而明珠公司出具的承诺书在2011年6月17日，承诺书中双方已就2009年1月1日至2011年2月30日的维护款的结算总金额达成了一致。从湖滨管理处同意承诺书后即付清了维修款尾款的情况来看，2011年6月28日《湖滨景区三公园音乐喷泉维护管理工作合同》系双方当事人因维护款结算的需要而签订，合同中就付款时间和比例的约定，并非当事人之间的真实意思表示。明珠公司根据《湖滨景区三公园音乐喷泉维护管理工作合同》要求湖滨管理处承担逾期付款的违约责任的请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3326元，由上诉人杭州明珠音乐喷泉有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　沈　磊

审判员　金瑞芳

审判员　张一文

二〇一四年二月二十八日

书记员　曹姝隽