**与***、江苏涟昇电能科技有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省淮安市淮安区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏0803民初2454号

原告：**，男，1974年4月30日出生，汉族，住淮安市淮安区。

委托诉讼代理人：咸进，江苏天淮律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡石尖，江苏天淮律师事务所律师。

被告：***，男，1984年1月26日出生，汉族，住淮安市淮安区。

委托诉讼代理人：谷浩杰，江苏益新律师事务所律师。

被告：江苏涟昇电能科技有限公司，住所地涟水县红日路南侧府前御景园5幢1007室。

法定代表人：冯亚章，该公司执行董事。

原告**与被告***、江苏涟昇电能科技有限公司（以下简称涟昇公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年4月30日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告**及其委托诉讼代理人咸进、被告***及其委托诉讼代理人谷浩杰到庭参加诉讼，被告涟昇公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：1、判令两被告支付原告工程款78079.5元以及保证金40000元；并以118079.5元为基数，自起诉之日起，按照银行业间拆借中心公布的贷款利率标准（LPR）向原告支付利息，直至款项付清时止。2、两被告承担本案诉讼费。事实和理由：被告***借用被告涟昇公司（原江苏金旭电力工程有限公司）资质，与案外人淮安新业电力建设有限公司楚明分公司签订相关分包协议，分包其承建的位于淮安市淮安区级白马湖农场的农电劳务工程。2019年1月25日，***与原告达成协议，将上述工程未完成部分转给原告继续施工，并签订协议书，约定原告向其缴纳35万元保证金，后续工程由原告负责施工并结算工程款。2020年9月底工程款施工结束后，经结算工程价款为273141.5元，***只支付195062元并退还保证金31万元。原告多次要求两被告支付剩余工程款78079.5元以及保证金余款40000元未果，故诉至法院。

被告***辩称，1、苏嘴白马湖工程是原告施工，流均项目均为被告施工，依据原告提供的审批表，其施工的项目工程款83018元，承包方实际支付工程款79217.1元，尚有3800.9元质保金未支付，应由原告自行退取，即使按照原告认可被告所支付款项的数额，被告已付款项已经超过原告应得的工程款及其主张的保证金数额之和，被告不欠原告任何款项；2、苏嘴白马湖项目系挂靠涟昇公司进行施工，涟昇公司收取挂靠费，涟昇公司在支付工程款时从被告施工的工程款中直接扣除了原告施工项目应支付的工程挂靠费4万元，因为苏嘴白马湖工程系原告施工，工程款归其所有，在结合原被告签订的协议中约定，由原告借用涟昇公司资质施工，协议第二条还约定乙方完成的工程由乙方承担对外债权债务，故4万元挂靠费应该由原告进行支付。综上被告已付款项已经超出原告应得数额，诉请没有事实和法律依据，请求依法驳回。

被告涟昇公司未作答辩。

本院经审理认定事实如下：对当事人无异议的事实，本院予以确认。

1．2019年1月25日，**（乙方）与***（甲方）签订协议书，协议见证人沈某,4，甲乙双方就乙方借用江苏金旭电力工程有限公司资质承建淮安市楚明农电有限责任公司发包的一系列相关工程，转包给乙方实际施工等相关事宜，达成协议：1、金旭公司与楚明公司签署的原由甲方参与施工的工程，现于本协议签订之日，甲方自行退出，改由乙方继续履行相关合同事项。2、本协议签订之前，甲方完成的工程量及价款，由甲方享有并与金旭公司进行结算，期间所产生的债权债务及安全风险均由甲方享有及承担，与乙方无关；本协议签订后，乙方完成的工程量及价款，由乙方与金旭公司进行结算，并由乙方承担对外债权债务及安全责任，与甲方无关。3、甲方因承接上述相关工程分别向楚明公司交纳的30万元保证金以及向江苏弘力招投标有限公司交纳的5万元投标保证金，合计35万元（甲方未提供凭证给乙方），由乙方分期支付给甲方，具体为2019年春节前支付15万元，余款20万元在2019年4月30日前一次性付清。欠款35万元款项待工程施工结束后，甲方负责从相关公司退还给乙方，如无法退还给乙方的，由甲方负责直接支付给乙方。**依约将35万元支付给***，后***退还原告31万元保证金，尚有4万元保证金未退还。

涟昇公司与淮安新业电力建设有限公司楚明分公司签订《淮安区农网2019年第一批农村低压电网成本性项目（包八）劳务分包协议》、《淮安区农网2019年第一批农村低压电网成本性项目（包十）劳务分包协议》，约定涟昇公司劳务分包工作范围在流均镇，工程暂定价分别为81995元和86583元。2019年6月5日，涟昇公司与淮安新业电力建设有限公司楚明分公司签订《建设工程施工合同》，约定涟昇公司劳务分包苏嘴一心一组南253低压台区维修等6个项目，暂定价33110元。2019年8月5日，涟昇公司与淮安新业电力建设有限公司楚明分公司签订《建设工程施工合同》，约定涟昇公司劳务分包白马湖农场六区二渔场北东低压台区维修等3个项目，暂定价82983元。

另查明，江苏金旭电力工程有限公司于2019年1月30日名称变更为江苏涟昇电能科技有限公司。

以上事实，有原、被告陈述，原告举证的2019年1月25日协议书、银行转账凭证两份、收条两张、涟昇公司与淮安新业电力建设有限公司楚明分公司四份合同、涟昇公司工商登记信息等证据在卷佐证，经当事人质证，本院予以确认。

2．原告主张原告与***是分包关系，约定两被告结算后由***将款项打给原告，后原告以涟昇公司名义分别承建了上述白马湖、苏嘴、流均三个乡镇农电网劳务工程，工程总价款是273141.5元，被告***已经向原告支付工程款含代付款合计是195062元，尚欠78079.5元。举证结算造价工日审定表5份（审定金额7000元、105136.5元、26733元、58254元、76018元，合计273141.5元）、原告自制的被告付款明细表。

被告***主张其与原告系转让合同关系，原告完成的工程为苏嘴及白马湖项目，流均项目系被告施工。对原告举证的结算造价工日审定表无异议，对付款明细不认可，对原告陈述已支付195062元无异议，此外被告还于2020年1月22日支付原告6145元，于2020年9月4日代原告支付曾某宝8000元。两被告之间口头约定挂靠管理费每年8万元，涟昇公司在支付工程款时扣除了***4万元挂靠管理费，该4万元挂靠管理费应由原告负担。另涟昇公司扣留白马湖农场工程3800.9元质保金未支付。举证情况说明、银行流水、微信聊天记录。

原告对被告主张2020年1月22日支付6145元认可；对微信转账不认可，原告认可的付款中已包括了被告代付曾某宝36430元；对挂靠管理费不认可，即使存在，劳务工程合理应该是2%左右。原告同意从被告***应付工程款中按照3%承担税款，不能提供已交税款同意扣除。原告和***之间未约定质保金，且原告从事劳务施工，扣除质保金无任何法律依据。

经原、被告举证质证，被告***主张其与原告系转让合同关系，因***签订合同并未得到涟昇公司同意，故其主张转让合同关系不成立，本院确认原告与被告***之间系转包合同关系。原告所做涉案工程系原告和被告***以被告***挂靠的涟昇公司名义承建了上述白马湖、苏嘴、流均三个乡镇农电网劳务工程，工程结算审定价总计273141.5元，被告***已经向原告支付工程款含代付款合计201207元（195062元+6145元）。被告***主张原告负担4万元挂靠管理费，原告不认可，认为即使存在合理应是2%左右，原告异议部分成立，结合被告挂靠涟昇公司名义承建工程实际情况，本院确认合理的挂靠管理费为5462.83元（273141.5元*2%）。被告主张涟昇公司扣留白马湖农场工程3800.9元质保金未支付，因被告***与原告之间合同并无质保金约定，且结算审定单中亦未结算扣留质保金，故被告主张扣留质保金无合同和法律依据，本院不予认定。另原告未提供已交税款证据，原告同意按照3%承担应付工程款的税款即8194.25元（273141.5元*3%）。综上，被告***尚欠原告工程款58277.42元（审定价273141.5元-已付款201207元-挂靠管理费5462.83元-税款8194.25元）。

本院认为，法律规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。建筑企业出借资质收取管理费违反法律规定，被挂靠人对挂靠人与实际施工人的合同无效具有共同过错，被挂靠人和挂靠人共同构成实际施工人的合同相对人，被挂靠人收取挂靠人的管理费获得收益，亦应承担风险和责任，故被挂靠人应对挂靠人欠实际施工人的工程款等债务承担连带清偿责任。被告涟昇公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，放弃诉讼权利。

原告和***均无建筑施工企业资质，被告涟昇公司与被告***之间口头挂靠合同及原告与***之间转包协议书均违反法律强制性规定，合同均无效。原告完成工程后，涉案工程已经审定结算，被告***应当参照转包协议约定向原告支付工程款。被告涟昇公司对被告***所欠原告工程款及保证金等承担连带清偿责任。

涉案白马湖、苏嘴、流均三个乡镇农电网劳务工程结算审定价总计273141.5元，被告***已经向原告支付工程款含代付款合计201207元，原告应承担合理的挂靠管理费5462.83元、承担税款8194.25元，故***尚欠原告工程款58277.42元（273141.5元-201207元-5462.83元-8194.25元）。另***收取原告35万元保证金后，仅退还31万元，尚欠原告4万元保证金（被告***称系被告涟昇公司收取原告4万元挂靠费，此处挂靠管理费不应重复计算，***异议不成立），故***合计尚欠原告98277.42元（58277.42元+4万元）。原告要求被告***支付工程款78079.5元和保证金4万元，原告主张超出部分，本院不予支持。

原告主张被告承担逾期付款利息，以118079.5元为基数，自起诉之日起按照银行拆借中心贷款利率标准向原告支付利息至款项还清为止，原告主张逾期付款利息计算标准和起算时间均符合法律规定，本院予以认定，确认被告***承担逾期付款利息，以98277.42元为基数，自2021年4月30日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止。

被告涟昇公司违法给被告***挂靠，应对被告***所欠原告**的工程款、保证金及逾期付款利息承担连带清偿责任。

依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）款、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效后五日内给付原告**工程款和保证金98277.42元，并承担逾期付款利息（以98277.42元为基数，自2021年4月30日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；

二、被告江苏涟昇电能科技有限公司对第一项承担连带清偿责任；

三、驳回原告**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2662元（原告已预交2662元），减半收取1331元，由原告**负担223元，由被告***负担1108元，被告江苏涟昇电能科技有限公司对被告***负担部分承担连带清偿责任。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于淮安市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（收款单位：江苏省淮安市中级人民法院；收款银行：中国银行；账号：62×××20；收款行地址：中国银行股份有限公司淮安清江浦支行）。

审 判 员　侯中淮

二〇二一年七月二十七日

法官助理　白文君

书 记 员　张梦雅

附法律条文：

一、《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

二、《中华人民共和国建筑法》

第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

四、《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。