林州市汇通天装饰工程有限公司、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

河南省安阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫05民终304号

上诉人（原审原告）：林州市汇通天装饰工程有限公司，住所地林州市城郊乡田西峪村（鲁班大道与长安北路交汇处）。

法定代表人：袁建俊，该公司董事长（经理）。

委托诉讼代理人：刘邓勇，河南红旗渠律师事务所律师。

委托诉讼代理人：栗超，河南红旗渠律师事务所（实习）律师。

被上诉人（原审被告）：***，女，1975年7月5日出生，汉族，住河南省林州市。

委托诉讼代理人：李瑞贤，安阳市林州市博开法律服务所法律工作者。

上诉人林州市汇通天装饰工程有限公司（以下简称汇通天公司）与被上诉人***建设工程合同纠纷一案，不服河南省林州市人民法院（2018）豫0581民初5380号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

汇通天公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人要求给付2015年9月19日至2018年8月7日的违约金，共计4671元；2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人之间的《装饰装修合同》中关于工期约定的竣工日期是2015年9月18日，对进度付款比例有明确约定，被上诉人在2015年9月18日前入驻开业也没有付清装饰款，根据合同约定，上诉人应自2015年9月19日起给付上诉人违约金，一审判决从起诉时才计算违约金明显是错误的，请求二审法院依法予以纠正。

***辩称，一审判决认定事实清楚，因双方没有确定付款日期及数额，一审判决从起诉之日起计算违约金正确，请求驳回上诉，维持原判。

汇通天公司向一审法院起诉请求：1、请求被告支付原告工程款15000元及违约金，违约金自2015年9月19日起至实际付款之日止按剩余工程款金额15000元的0.9%/每月计算至2018年7月2日，共计4518元；2、本案诉讼费用由被告承担；3、本案保全费420元由被告承担。

一审法院认定事实：2015年8月14日，被告作为发包人，原告作为承包人，双方就萃华金店室内外装修签订了装修装饰合同，约定由原告采用包工包料方式进行施工。合同总价款约为206667元。对原告主张的被告欠付工程款15000元的事实，原告提供的合同载明的工程价款大于其主张的金额，被告辩称已经付清工程款应提供付款的证据予以证明，但被告并未完成举证义务；且原告提供的微信聊天记录亦能证明双方未结清工程款的事实。综上，对原告主张被告欠付工程款15000元的事实，予以认定。

一审法院认为，原、被告双方就被告萃华金店装饰装修签订的承包合同，是双方真实意思表示，双方均应依约履行。原告施工结束后，被告已投入使用，被告应依约支付工程价款。原告要求被告给付自2015年9月19日起的违约金，根据双方合同的第十一条“违约责任”项下11.3规定“甲方不按本合同规定拨付工程款，除工期得以顺延外，按银行有关逾期付款的规定延付金额的每日万分之三偿付承包方赔偿金”，因原告未能提供证据证明首次拖欠工程款时间，按照其起诉之日确定以上赔偿金起算点，即2018年8月7日。被告辩称原告未履行保修一年的义务，但其提供的照片证据无法证明其主张，且在双方合同的第十一条“违约责任”项下11.2规定“未办理验收手续，甲方提前使用的，由此发生的质量或其他问题，由甲方承担责任”，因被告已入驻经营，故根据上述合同约定，被告的该项主张不应支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》的九十条之规定，判决：一、被告***于本判决生效之日起十日内支付原告工程欠款15000元并支付违约金（违约金以15000元为基数，按照每日万分之三计算，给付期间自2018年8月7日起至被告履行完毕之日止）；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费298元，减半收取149元，由被告***负担。保全费240元，由被告***负担。

二审期间，本案双方当事人均没有提交新的证据。本院审理查明，双方在《装修装饰合同》第1.4款约定，工程期限40天，开工日期2015年8月18日，竣工日期2015年9月18日；第十条工程款支付方式，合同签订三日内，乙方安排材料、工人进场，甲方支付乙方工程总价30%的工程款，第二次在工程进度过半后四方支付工程总价45%的工程款，第三次在工程竣工后（甲方使用前）甲方支付工程总价25%的工程款。被上诉人的诉讼代理人在一审庭审中明确表述“被上诉人在2015年9月28日已经营业”。其它审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，被上诉人***对上诉人汇通天公司为其承建萃华金店装饰装修工程的事实没有异议，认可双方尚未就本案装修款全部结清的相应事实。根据双方签订的《装修装饰合同》约定，被上诉人***应在工程竣工（或使用前）付清汇通天公司全部的装修装饰施工款，但***在2015年9月28日就该萃华金店已经实际开门营业的情况下，仍没有付清汇通天公司全部的装修装饰施工款，其行为明显与合同约定不符，其逾期付款的行为构成违约，应当承担相应的违约责任。上诉人汇通天公司要求***从2015年9月19日起承担给付违约金的证据不足，但鉴于***在一审庭审中自认其于2015年9月28日已经经营该门市的事实，故***应从2015年9月28日起向汇通天公司承担支付逾期付款的违约责任，汇通天公司上诉称一审判决关于违约金起算日期计算错误的理由成立，本院予以支持。

综上所述，上诉人汇通天公司的上诉理由成立，本院予以支持，一审判决关于违约金的起算日期认定不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销河南省林州市人民法院（2018）豫0581民初5380号民事判决；

二、***于本判决生效之日起十日内支付林州市汇通天装饰工程有限公司工程欠款15000元并支付违约金（违约金以15000元为基数，按照每日万分之三计算，给付期间自2015年9月28日起至被告履行完毕之日止）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费298元，减半收取149元，由***负担，保全费240元，由***负担；二审案件受理费149元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　崔素萍

审判员　　段合林

审判员　　彭立辉

二〇一九年二月十九日

书记员　　王小璐