乌鲁木齐市隆盛物业服务有限公司与乌鲁木齐火盾消防安保服务有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）乌中民四终字第197号

上诉人（原审原告、反诉被告）：乌鲁木齐市隆盛物业服务有限公司。

法定代表人：孙宏声，该公司总经理。

委托代理人：刘涛。

委托代理人：张隽，该公司职员，住乌鲁木齐市红十月小区。

上诉人（原审被告、反诉原告）：乌鲁木齐火盾消防安保服务有限公司。

法定代表人：代欣明，该公司总经理。

委托代理人：于新军，新疆西域律师事务所律师。

委托代理人：张亮，该公司职员。

上诉人乌鲁木齐市隆盛物业服务有限公司（以下简称隆盛物业公司）与上诉人乌鲁木齐火盾消防安保服务有限公司（以下简称火盾公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市天山区人民法院（2014）天民三初字第559号民事判决，向本院提出上诉，本院于2015年1月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2013年8月8日，隆盛物业公司与火盾公司签订《消防设施系统维修改造协议书》，约定甲方（隆盛物业公司）将亚鸿大厦消防维修改造项目交给乙方（火盾公司）施工，开工日期自2013年8月23日至2013年10月13日，总工程暂定价为164845.16元，合同签订后，甲方向乙方支付工程款总额的30%作为备料款，即49444.55元，项目完工后经检测测试合格后甲方向乙方支付工程款的65%，即107129.85元，留工程款的5%做为质保金，质保期一年，于质保期满后三日内无质量问题时，乙方一次性付清即8240.76元，质量标准：经消防局认定检测单位检测测试合格；乙方完工后向甲方提出书面验收申请后，甲方应组织技术人员会同乙方验收，整体验收全部通过后方为验收合格，甲方应及时组织验收工作，如甲方接到乙方书面验收通知单后三十日内未组织验收或者无故拖延验收时间，应视同已验收；亚鸿大厦B座消防维修改造工程依据施工规范、工艺标准及计算规则为依据，数量为暂定价，结算时按现场实际发生量为准；如乙方未能如期完工，每逾期一天需按合同价向甲方支付1%。合同签订后，火盾公司组织人员进场施工。2013年10月16日，隆盛物业公司向火盾公司发出公函，载明：“1、贵公司于2013年10月11日向我公司提交的书面工程延期申请，鉴于贵公司自该工程开始组织施工起，未按照正常的施工进度组织施工，故我公司不予认可；2、亚鸿大厦B座4、6、7三层施工区域吊顶、墙面施工开工事宜，要求贵公司予以恢复原状，费用据实结算；3、消防报警系统设备安装变更部分，须贵公司给我公司现场核实并出具书面意见后方可进行调整；3、贵公司提交的《水系统改造意见反馈》，待我公司现场核实并出具书面意见后房款进行调整......”同日，火盾公司向隆盛物业公司物业部主任巴刚提交完工验收申请书，2013年11月21日，隆盛物业公司对涉案工程进行验收并提出验收意见。经整改后，火盾公司于2013年12月5日再次向隆盛物业公司物业部主任巴刚提交完工验收申请书，但隆盛物业公司未能组织进行第二次验收。期间，由北大青鸟环宇消防设备股份有限公司提供的火灾报警系统安装完毕。隆盛物业公司于2013年8月20日支付火盾公司工程款49444.55元，于2014年4月4日支付火盾公司工程款32963.03元。2014年7月5日，隆盛物业公司向火盾公司发出单位催告函，载明：“......贵公司迟迟未能交工达到验收标准，也未能将消防系统维修改造后的竣工工程和技术材料交付给我方......在收函后一周内完成消防改造工程达到验收标准，否则我方将解除合同，后果由你方负责。”2014年8月15日，经隆盛物业公司申请，新疆建工消防设施检测有限公司对亚鸿大厦B座的自动消防系统进行了现场检测，并对北大青鸟环宇消防设备股份有限公司提供的火灾报警系统做出了《隆盛物业公司、亚鸿大厦自动消防系统检测问题反映》，载明：“......14、北大青鸟的消防主机上显示23个故障；19、北大青鸟的消防主机未做消火栓泵、喷淋泵、正压送风机、消防电梯的远程启动停止功能；20、北大青鸟的消防主机未做湿式报警阀压力开关报警联动启停喷淋泵的联动程序......”2014年8月28日，隆盛物业公司诉至原审法院，提出本案诉讼请求，庭审中，火盾公司提出反诉诉讼请求。经火盾公司申请，原审法院委托新疆中天工程项目管理有限公司对位于乌鲁木齐市解放南路317号亚鸿大厦4、6、7层吊顶施工口的恢复工程已完工程造价费用，以及总线制壁挂式500点以下火灾自动报警控制器改为总线制立柜式600点火灾报警器的差价进行造价鉴定。2014年11月4日，新疆中天工程项目管理有限公司做出中天造价（2014）鉴字第00015号工程造价鉴定报告书，鉴定结果为：根据现场实际勘察情况，未见到总线制立柜式600点火灾报警控制器设备，4、6、7层吊顶施工口已经被覆盖......设备差价11174.61元，吊顶口恢复工程造价412.84元。鉴定报告书送达隆盛物业公司与火盾公司后，隆盛物业公司提出异议，新疆中天工程项目管理有限公司对异议进行了答复。

原审法院认为：隆盛物业公司与火盾公司签订的《消防设施系统维修改造协议书》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，当属有效，双方应严格依约履行。按照协议约定，隆盛物业公司接到火盾公司书面验收通知后三十日内未组织验收或无故拖延验收时间，应视同验收，火盾公司按约将工程施工完毕，并分别于2013年10月16日、12月5日两次提出验收申请，隆盛物业公司未能在2014年1月5日前验收，应视为隆盛物业公司已验收完毕，隆盛物业公司虽然在2014年7月3日向火盾公司发出了解除通知，但是其要求解除合同的原因是火盾公司未提供达到验收标准的消防改造工程，经庭审查明，涉案工程未能验收的原因是隆盛物业公司怠于验收所致，火盾公司并无过错，故对隆盛物业公司主张解除协议的诉讼请求不予支持，对火盾公司要求继续履行协议的反诉请求予以支持。火盾公司已按照协议约定施工完毕，且隆盛物业公司也已视同验收，隆盛物业公司要求火盾公司返还已付工程款82407.58元的诉讼请求无事实和法律依据，原审法院不予支持。协议约定火盾公司应在2013年10月13日竣工，火盾公司在2013年10月16日向隆盛物业公司提出验收申请后，经隆盛物业公司组织人员对工程进行验收，提出整改意见，火盾公司对于验收中发现的问题进行修复，并于2013年12月5日再次要求隆盛物业公司验收，隆盛物业公司未能进行验收，按照协议约定，应视为工程于2013年12月5日已经验收合格，吊顶恢复工程系隆盛物业公司在2013年10月16日的《函告》中才提出的增加工程量，不属于工期顺延的合理理由，至2013年12月5日火盾公司延期交工已达53天，应当按照协议约定承担违约责任，隆盛物业公司按照协议约定的“每逾期1天，按合同价支付1%的违约金”的标准向火盾公司主张延期交工违约金51916元过高，参照隆盛物业公司的实际损失，原审法院酌定火盾公司应支付隆盛物业公司违约金为20000元，对隆盛物业公司主张超出部分不予支持。隆盛物业公司申请新疆建工消防设施检测有限公司对亚鸿大厦B座的自动消防系统进行检测系其单方委托行为，对鉴定结论，火盾公司亦不予认可，因此产生的检测费用应当由隆盛物业公司自行承担，故对隆盛物业公司要求火盾公司承担检测费13800元的诉讼请求不予支持。火盾公司曾在2013年12月5日向隆盛物业公司要求整改后第二次验收，但是隆盛物业公司未能组织人员进行验收，却在2014年7月3日通过公证形式向火盾公司邮寄发出一周内完成消防改造工程达到验收标准的要求，其支出的公证邮寄费423元并非因火盾公司原因所致，故对隆盛物业公司要求火盾公司支付公证邮寄送达费423元的诉讼请求不予支持。协议约定工程暂定价为164815.16元，现隆盛物业公司已支付火盾公司工程款82407.58元，欠付工程款74166.82元，对火盾公司要求隆盛物业公司支付剩余工程款74166.82元的反诉诉讼请求予以支持。2013年10月16日，隆盛物业公司向火盾公司所发公函中载明要求火盾公司将亚鸿大厦B座4、6、7三层施工区域吊顶、墙面予以恢复原状，费用据实结算。虽然4、6、7层吊顶施工口已经被覆盖，但该公函可证明4、6、7层施工区域吊顶及墙面恢复工程确实存在，隆盛物业公司应当据实结算。新疆中天工程项目管理有限公司按照法律、法规和规章规定的方式、方法及步骤，遵守和采用相关技术标准和技术规范做出的鉴定报告书，法院依法作为定案依据，故隆盛物业公司应当支付火盾公司吊顶修复工程款412.84元，对火盾公司该项反诉请求予以支持。隆盛物业公司在2013年10月16日的《函告》中写明“消防报警系统设备安装变更部分，须贵公司给我公司现场核实并出具书面意见后方可进行调整”，可证实施工中隆盛物业公司同意变更消防报警系统，虽然根据现场实际勘察情况，未见到总线制立柜式600点火灾报警控制器设备，但是根据新疆建工消防设施检测有限公司的检测问题反映、工程师及巴刚的证言及北大青鸟环宇消防设备股份有限公司的工程调试报告可以证实，火盾公司将北大青鸟环宇消防设备股份有限公司提供的火灾报警控制器（型号为JB-TG／（T）-JBF-11S）已安装在施工现场，现隆盛物业公司未能对其提出的关于火盾公司未安装火灾报警系统也未将总线制壁挂式500点以下火灾自动报警控制器改为总线制立柜式600点火灾报警器的抗辩理由提供相应有效证据证实，对隆盛物业公司的该项抗辩意见不予采信，故隆盛物业公司应当支付火盾公司变更火灾报警控制器费用11174.61元。原审法院遂判决：一、乌鲁木齐市隆盛物业服务有限公司与乌鲁木齐火盾消防安保服务有限公司继续履行于2013年8月8日签订的《消防设施系统维修改造协议书》；二、乌鲁木齐火盾消防安保服务有限公司支付乌鲁木齐市隆盛物业服务有限公司违约金20000元；三、乌鲁木齐市隆盛物业服务有限公司支付乌鲁木齐火盾消防安保服务有限公司拖欠工程款74166.82元；四、乌鲁木齐市隆盛物业服务有限公司支付乌鲁木齐火盾消防安保服务有限公司吊顶修复工程款412.84元；五、乌鲁木齐市隆盛物业服务有限公司支付乌鲁木齐火盾消防安保服务有限公司变更火灾报警控制器费用11174.61元；六、驳回乌鲁木齐市隆盛物业服务有限公司要求解除《消防设施系统维修改造协议书》的诉讼请求；七、驳回乌鲁木齐市隆盛物业服务有限公司要求乌鲁木齐火盾消防安保服务有限公司返还已支付工程款82407.58元的诉讼请求；八、驳回乌鲁木齐市隆盛物业服务有限公司要求乌鲁木齐火盾消防安保服务有限公司支付消防工程损失检测费用13800元的诉讼请求；九、驳回乌鲁木齐市隆盛物业服务有限公司要求乌鲁木齐火盾消防安保服务有限公司支付公证邮寄送达费423元的诉讼请求。

上诉人隆盛物业公司不服一审判决上诉称：我们双方约定验收要经双方聘请具有资质的专业消防检测单位测试合格，火盾公司只是自检后即提出了验收申请，因火盾公司施工工程未达到国家验收的技术标准，存在重大质量问题，相关部门检查时发现整个系统瘫痪，要对我公司进行处罚，并且火盾公司也不能提供法律规定的设计图纸、移交技术档案，因此原审判决认定视为我公司在2014年1月5日前已验收完毕是错误的。我公司就涉案工程的委托代理人是王立明，火盾公司未向具有授权的代理人王立明提交验收申请，却向无委托授权的巴刚提出验收申请，因巴刚仅是物业公司试用人员，在2013年12月19日即已离职，故我公司对巴刚的签字不予认可。原审判决已认定应在2014年1月5日前验收完毕，但计算违约金的期限又从2013年12月5日计算，其存在矛盾，并且支持给付的违约金也过低。综上，请求撤销一审判决，支持我公司一审提出的诉讼请求，驳回火盾公司一审提出的反诉请求。

上诉人火盾公司答辩并上诉称：我公司于2013年8月8日签订《消防设施系统维修改造协议书》后，于2013年10月13日前就已经施工完毕，因想等增加的水系统改造工程完工后一并验收，故未在当日申请验收。不过我公司随即在同月16日就向隆盛物业公司提出验收申请，隆盛物业公司在2013年11月21日组织验收并提出整改意见，我公司进行整改后，在同年12月5日再次向隆盛物业公司提出验收申请，此次隆盛物业公司没有在约定的时间内组织验收，原审判决依据合同约定认定隆盛物业公司在2013年12月5日视为验收正确。我们双方往来的文件均由巴刚签字确认，故巴刚的签字真实有效。我公司当时想将增加的水系统改造工程完工后一并申请验收，因隆盛物业公司不同意，我公司在同月16日就提出验收申请，若论逾期也仅有3天，认定我公司在2013年12月5日申请验收，延期交工53天，显然与事实不符，判决我公司承担2万元违约金明显过高，我公司对此判项提出上诉，请求二审法院依法撤销一审判决第二项，驳回隆盛物业公司的上诉请求。

隆盛物业公司答辩称：我公司认为原审判决支持的违约金过低，请求二审法院判决驳回火盾公司的上诉请求，支持我公司的诉讼主张。

经本院二审查明事实与原审判决认定事实一致。

上述事实的认定，有消防设施系统维修改造协议书、付款凭证、公证书、检测问题反映、公函、收货回执、验收申请、鉴定报告书、调查笔录、当事人陈述及一、二审法庭审理笔录等证据附卷佐证。

本院认为：隆盛物业公司与火盾公司签订的《消防设施系统维修改造协议书》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。关于本案验收问题，双方协议明确约定“隆盛物业公司接到火盾公司书面验收通知后三十日内未组织验收或无故拖延验收时间，应视同验收”，从双方约定的内容理解，“视同验收”指视同验收完毕。本案中，火盾公司按约施工完毕后，于2013年12月5日提出验收申请，隆盛物业公司未能在30日内即2014年1月5日前组织验收，根据双方约定，应视为隆盛物业公司已验收完毕。隆盛物业公司采用消极不作为的方式放弃自己的权利，相应的法律后果应由其承担。隆盛物业公司认为不能视为验收的上诉理由不能成立，本院不予采信。因火盾公司在2013年10月16日向隆盛物业公司提出验收申请后，隆盛物业公司提出了整改意见，火盾公司进行修复后，又于2013年12月5日向隆盛物业公司申请验收，火盾公司最终申请验收时间是2013年12月5日，故视为验收时间应为2013年12月5日。火盾公司认为验收时间为2013年10月16日的上诉理由亦不能成立，本院不予采信。隆盛物业公司验收后又于2014年7月3日向火盾公司发出解除通知，显然无事实依据，隆盛物业公司主张解除协议的诉讼请求不能成立，火盾公司要求继续履行协议的反诉请求，应予以支持。原审法院向巴刚所做调查笔录，经隆盛物业公司质证认可该证据，故本院对巴刚签字的真实性予以确认，隆盛物业公司上诉称巴刚的签字不真实的理由不能成立，本院不予支持。协议约定工程暂定价为164815.16元，隆盛物业公司已支付火盾公司工程款82407.58元，隆盛物业公司尚欠工程款74166.82元，其应予以支付。火盾公司已按照协议约定施工完毕，且经隆盛物业公司验收，隆盛物业公司要求火盾公司返还已付工程款82407.58元的诉讼请求无事实和法律依据，不应予以支持。火盾公司最终申请验收时间是2013年12月5日，按照协议约定，应视为工程于2013年12月5日已经视同验收合格，至此火盾公司延期交工已达53天，按双方约定“每逾期1天，按合同价支付1%的违约金”的标准计算延期交工违约金51916元过高，原审判决参照隆盛物业公司的实际损失，酌定火盾公司应支付违约金20000元并无不当，本院予以维持。隆盛物业公司系单方委托新疆建工消防设施检测有限公司对亚鸿大厦B座的自动消防系统进行检测，而对该鉴定结论火盾公司亦不予认可，因此而产生的检测费用13800元应当由隆盛物业公司自行承担。隆盛物业公司视同验收后，又在2014年7月3日通过公证形式向火盾公司邮寄发出通知，其该行为与本案不具有关联性，故其支出的公证邮寄费423元应自行承担。新疆中天工程项目管理有限公司按照法定程序做出的鉴定报告书，可作为定案依据，此鉴定报告鉴定吊顶修复工程款为412.84元；2013年10月16日，隆盛物业公司向火盾公司发出的公函中载明要求火盾公司将亚鸿大厦B座4、6、7三层施工区域吊顶、墙面予以恢复原状，费用据实结算，该公函可证明4、6、7层施工区域吊顶及墙面恢复工程确实存在，火盾公司要求隆盛物业公司支付吊顶修复工程款412.84元的反诉请求能够成立，本院予以维持。隆盛物业公司在2013年10月16日的《函告》中写明“消防报警系统设备安装变更部分，须贵公司给我公司现场核实并出具书面意见后方可进行调整”，可证实施工中隆盛物业公司同意变更消防报警系统；又根据新疆建工消防设施检测有限公司的检测问题反映、工程师及巴刚的证言及北大青鸟环宇消防设备股份有限公司的工程调试报告可以证实，火盾公司将北大青鸟环宇消防设备股份有限公司提供的火灾报警控制器（型号为JB-TG／（T）-JBF-11S）已安装在施工现场，故隆盛物业公司应当支付火盾公司变更火灾报警控制器费用11174.61元。综上，隆盛物业公司、火盾公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2543.86元（上诉人隆盛物业公司预交2243.86元，上诉人火盾公司预交300元），由上诉人隆盛物业公司负担2243.86元，上诉人火盾公司负担300元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　兰莉

代理审判员　　冯宁

代理审判员　　柳燕

二〇一五年四月十七日

书　记　员　　刘青