某某与长某某工程咨询有限公司劳动争议一审民事判决书

湖南省长沙市雨花区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘0111民初3719号

原告：**，男，1965年3月17日出生，汉族，住长沙市芙蓉区。

被告：长沙金智工程咨询有限公司，住所地长沙市雨花区芙蓉中路二段**都市阳光大厦**。

法定代表人：卞旭森，董事长。

委托诉讼代理人：鄢阳洋，湖南金州律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王隽（系该公司员工），女，1977年4月21日出生，汉族，住长沙市雨花区。

原告**（以下简称原告）与被告长沙金智工程咨询有限公司（以下简称被告）劳动争议一案，本院于2020年4月23日立案后，依法适用简易程序,于2020年5月11日公开开庭进行了审理。原告及被告的委托诉讼代理人鄢阳洋、王隽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、被告向原告退还克扣的3072元工资；2、被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金29100元(9700元/月×1.52年)；３、被告向原告支付未出示解除劳动关系证明的赔偿金67900元（9700元／月×７个月），以上三项金额合计100000元。事实和理由：原告于2018年7月开始在被告公司从事造价咨询工作，鉴于造价咨询工作以完成咨询业务为根本要务，经双方约定，原告入职后上下班不用打卡，但要按时完成造价业务。2018年7月2日，被告与原告签订《劳动合同书》，约定“每天工作时间不超过八小时”，并未规定上下班要打卡。原告入职后，一直严格遵守劳动纪律，每天按时上下班。直至2019年6月12日被告均未对原告上下班不打卡的情况提出过异议。2019年6月12日，被告以原告上下班未打卡为由扣克原告工资720元，并强行要求原告在被告单方拟订的《通知书》上签字。2019年6月12日以后，原告严格执行了劳动纪律，每天上下班按时打卡。2019年7月12日被告告知原告要再次克扣6月份工资1500元，双方因此发生激烈争执。被告因此于2019年7月12日向原告下发通知，要求原告于2019年7月17日到被告处协商解除劳动关系。当原告于该日到被告处索要解除劳动关系证明时，被告却说现在只是双方协商解除劳动关系，实际并未解除劳动关系，并拒绝向原告出具《解除劳动关系证明》。被告以其规章制度而不是以《劳动合同》为依据，以原告上下班未打卡为由克扣工资，在原告据理力争时又单方面提出解除劳动关系，明显违反劳动法。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十六条之规定，被告制定的内部规章制与劳动合同约定的内容明显不一致，应优先适用劳动合同的约定。

根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第八十七条之规定，原告工资为9700元/月，被告应支付原告赔偿金29100元（9700元/月×1.5年×2）。另根据《劳动法实施条例》第八十九条之规定，被告在未向原告出具《解除劳动关系证明》的情况下，于2019年7月12日实际终止了与原告的劳动关系，致使原告至今已未找到工作，对此被告应给予赔偿。根据《中华人民共和国劳动法》第四十条之规定，被告每拖后一个月向原告出具《解除劳动合同证明》，就应该赔偿一个月的工资。2019年7月12日被告要求原告离开公司时并未提前三十日告知，从2019年7月12日至起诉前已六个多月，因此被告应赔偿原告七个月的工资：9700元/月×7个月=67900元。

被告辩称，1、原告的第一项诉请未经过仲裁前置，请求依法驳回；2、原告严重违反公司的考勤管理制度，且因工作不负责导致公司严重损失，被告已对其进行多次警告，原告仍不予改正，双方系协商一致解除合同，不属于用人单位违法解除，且被告已于2019年7月9日向原告出具了解除劳动关系通知书，没有给原告带来经济损失；3、在双方建立劳动关系前，原告将其注册工程师职业资质挂靠在被告处，且被告支付了相应的挂靠费，该费用不能作为原告工资的组成部分，原告的工资实际为7000元/月。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对真实性无异议以及经与原件核对无异的证据予以采信。根据采信的证据和当事人的陈述，本院查明以下事实：

经审理查明，原告于2018年7月2日入职被告处，从事造价咨询工作，双方签订了《劳动合同书（试用期合同）》，该合同约定原告的试用期自2018年7月2日至2019年1月2日，被告于每月15日前，以货币形式支付原告试用期工资7000元。试用期到期后，原告仍在被告处工作，双方未签订书面劳动合同。因工作期间原告违反被告的考勤制度，2019年6月12日，被告向原告送达《通知书》，认为原告2019年2月至5月存在迟到及缺勤打卡的情况，将依照其规章制度对原告进行扣罚。2019年7月12日，被告向原告发出通知，认为原告2018年8月至2019年7月存在缺勤情况，拟依据《劳动合同法》第三十九条第二、三项之规定与原告解除劳动合同，要求原告于2019年7月17日前到被告处说明情况。原告于2019年7月17日到被告处协商，从当日起未再到被告处上班。2020年1月16日，原告向长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称雨花仲裁委）申请仲裁，请求：1、被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金29100元(9700元/月×1.5年×2)；2、被告向原告支付未出示解除劳动关系证明的赔偿金67900元（9700／月×７个月）。2020年3月24日，雨花仲裁委作出雨劳人仲案字[2020]第58号仲裁裁决书（以下简称仲裁裁决书），裁决：被告向原告支付经济补偿14550元。原告不服该裁决，于2020年4月23日诉至本院。被告不服该裁决，于2020年4月20日诉至本院,本院已受理【案号：（2020）湘0111民初3517号】。

另查明，1、2018年7月至2019年8月，被告对原告的应发工资数额分别为：2018年7月-11月，每月7000元；2018年12月-2019年3月，每月9700元；2019年4月-6月，每月9560元；2019年7月5854元；2019年8月2700元。其中2018年12月至2019年8月，原告每月的工资组成部分中均包含职称工资2700元。原告主张2019年8月的工资系被告向其发放的兼职工资，被告主张该2700元系原告的注册工程师职业资质挂靠费用；2、被告分别于2019年6月11日、7月11日及8月12日从原告应发工资中扣减出勤罚款720元、904元、1448元，共计3072元。

在本案审理过程中，被告主张双方解除劳动关系系因原告违反其规章制度，被告向原告送达了《解除劳动关系通知书》（该通知书载明根据《劳动合同法》第39条之规定解除劳动合同）；原告对此不予认可，其主张系因被告违法扣罚其工资，双方因此发生争执，导致被告单方面提出解除劳动关系，且原告未收到上述《解除劳动关系通知书》。

本院认为，本案原、被告之间的劳动关系明确，双方当事人应当按照劳动法律法规的相关规定行使权利履行义务。

1、关于双方劳动关系的解除时间。被告主张系因原告不遵守劳动纪律而解除劳动合同，且向原告送达了《解除劳动合同通知书》，但并未提交证据证明该通知书已送达原告，故本院对其主张不予采信；原告主张系被告单方面违法解除合同，亦未提交证据证，故对其主张本院亦不予采信。根据本院查明的事实，原告于2019年7月17日到被告处协商，从当日起未再到被告处上班，本院据此认定双方系于当日协商一致解除劳动关系。

2、关于月平均工资。原告于2018年7月2日入职被告处，并于2019年7月17日实际解除劳动关系。原告在劳动合同解除前十二个月的月平均工资为8540元〔（7000元×5个月+9700元×4个月+9560元×3个月）÷12个月〕。被告主张其每月支付的2700元的职称工资系原告的注册工程师职业资质挂靠费用，该费用不能作为工资的组成部分，原告每月工资实际为7000元。因被告未提供充分的证据证明该主张，本院不予采信。

3、关于经济补偿。因原告与被告系协商一致解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项及第四十七条之规定，被告应支付的经济补偿为12810元（8540元/月×1.5个月）。对原告超过部分的赔偿金请求，无事实和法律依据，本院不予支持。

4、关于未出示解除劳动关系证明的赔偿金67900元。原告并未提交证据证明其实际损失，原告的该项诉讼缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

5、关于被告克扣的3072元工资。原告主张被告退还该笔工资，但原告在仲裁程序中未提出该项请求，该诉请未经仲裁前置程序，本案依法不予处理,原告可另行主张权利。

因本案中原告的诉讼请求已在本院受理的被告起诉原告劳动争议一案【案号：（2020）湘0111民初3517号】做出了裁决，本案不再重复判决。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告长沙金智工程咨询有限公司于本判决生效后7日内向原告**支付经济补偿12810元；

二、驳回原告**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费因适用简易程序，减半收取5元，由被告长沙金智工程咨询有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。

审判员　曹　敏

二〇二〇年五月二十五日

书记员　张赛君

附：

《中华人民共和国劳动合同法》

第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:

（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；

（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；

（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；

（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；

（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；

（七）法律、行政法规规定的其他情形。

第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。