**、长沙金智工程咨询有限公司劳动争议二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘01民终9158号

上诉人（原审被告）：**，男，1965年3月17日出生，汉族，住长沙市芙蓉区。

被上诉人（原审原告）：长沙金智工程咨询有限公司，住所地长沙市雨花区芙蓉中路二段**都市阳光大厦**。

法定代表人：卞旭森，董事长。

委托诉讼代理人：鄢阳洋，湖南金州律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王隽，女，1977年4月21日出生，汉族，住长沙市雨花区。

上诉人**因与被上诉人长沙金智工程咨询有限公司（以下简称金智公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初3517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案受理，并依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

**上诉请求，一、金智公司返还克扣**的工资共计3072元。二、金智公司向**支付违法解除劳动合同赔偿29100元。三、金智公司向**支付未出示解除劳动关系证明的赔偿金38000元。事实与理由：一、现有事实可以确定双方解除劳动合同的时间为2019年7月12日，一审法院认定的时间为2019年7月17日，若如此，一审法院应当判决金智公司多支付**五天的工资。二、一审法院未经调查按本人月工资8540元进行判决没有任何事实依据。三、根据现有证据显示，金智公司累计克扣**工资3072元。金智公司克扣**的工资属于工资欠条，**以工资欠条为证据向法院起诉，法院应当按照普通民事纠纷进行处理。四、金智公司已认可系主动提出解除与**的劳动关系，**也多次强调是金智公司主动提出解除劳动合同的。一审法院对此不予认定，并认定系双方协商一致解除合同，该认定无任何事实依据。五、金智公司解除与**的劳动关系，但未出具《解除劳动关系通知书》，导致**无法与其他用人单位签订合同，给**造成了很大的经济损失，对此金智公司应当承担相应的赔偿责任。

金智公司辩称，一、**多次违反金智公司的相关管理制度，且因工作不负责导致公司严重损失，基于上述情况金智公司已于2019年7月9日向**出具了解除劳动关系通知书。且**并未有任何有效证据证明其因此产生了经济损失。二、关于**的工资基数问题，双方签订的劳动合同约定工资月薪为7000元，至于实际发放中超出7000元的部分是**从05年开始在金智公司处挂靠的造价工程师证书，该项津贴并不需要**以提供相应的劳动为前提，实际上是证书注册使用费，不应认定为**的工资范畴。至于克扣工资部分，相应诉求并未经过劳动仲裁，一审法定认定正确。

金智公司向一审法院起诉请求，1、撤销雨劳人仲案字[2020]第58号仲裁裁决书（以下简称仲裁裁决书）；2、金智公司不应向**支付经济补偿14550元；3、本案诉讼费由**承担。

一审法院认定，**于2018年7月2日入职金智公司处，从事造价咨询工作，双方签订了《劳动合同书（试用期合同）》，该合同约定**的试用期自2018年7月2日至2019年1月2日，金智公司于每月15日前，以货币形式支付金智公司试用期工资7000元。试用期到期后，**仍在金智公司处工作，双方未再签订书面劳动合同。因工作期间**违反金智公司的考勤制度，2019年6月12日，金智公司向**送达《通知书》，认为**2019年2月至5月存在迟到及缺勤打卡的情况，将依照其规章制度对**进行相应扣罚。2019年7月12日，金智公司向**发出通知，认为**2018年8月至2019年7月存在缺勤情况，拟依据《劳动合同法》第三十九条第二、三项之规定与**解除劳动合同，要求**于2019年7月17日前到金智公司处说明情况。**于2019年7月17日到金智公司处协商，从当日起未再到金智公司处上班。2020年1月16日，**向长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称雨花仲裁委）申请仲裁，请求：1、金智公司向**支付违法解除劳动合同的赔偿金29100元(9700元/月×1.5年×2)；2、金智公司向**支付未出示解除劳动关系证明的赔偿金67900元（9700元／月×７个月）。2020年3月24日，雨花仲裁委作出仲裁裁决书，裁决：金智公司向**支付经济补偿14550元。金智公司不服该裁决，于2020年4月20日诉至一审法院。**不服该裁决，于2020年4月23日诉至一审法院，一审法院已受理【案号：（2020）湘0111民初3719号】。

另查明，1、2018年7月至2019年8月，金智公司对**的应发工资数额分别为：2018年7月-11月，每月7000元；2018年12月-2019年3月，每月9700元；2019年4月-6月，每月9560元；2019年7月5854元；2019年8月2700元。其中2018年12月至2019年8月，**每月的工资组成部分中均包含职称工资2700元。**主张2019年8月的工资系**向其发放的兼职工资，金智公司主张该2700元系金智公司的注册工程师职业资质挂靠费用。2、金智公司分别于2019年6月11日、7月11日及8月12日从**应发工资中扣减出勤罚款720元、904元、1448元，共计3072元。

在本案审理过程中，金智公司主张双方解除劳动关系系因金智公司违反其规章制度，金智公司向**送达了《解除劳动关系通知书》（该通知书载明根据《劳动合同法》第39条之规定解除劳动合同）；**对此不予认可，其主张系因**违法扣罚其工资，双方因此发生争执，导致金智公司单方面提出解除劳动关系，且**未收到上述《解除劳动关系通知书》。

一审法院认为，本案金智公司、**之间的劳动关系明确，双方当事人应当按照劳动法律法规的相关规定行使权利履行义务。

1、关于双方劳动关系的解除时间。金智公司主张系因**不遵守劳动纪律而解除劳动合同，且向**送达了《解除劳动合同通知书》，但并未提交证据证明该通知书已送达**，故一审法院对其主张不予采信；**主张系金智公司单方面违法解除合同，亦未提交证据证，故对其主张一审法院亦不予采信。根据一审法院查明的事实，**于2019年7月17日到金智公司处协商，从当日起未再到金智公司处上班，一审法院据此认定双方系于当日协商一致解除劳动关系。

2、关于月平均工资。**于2018年7月2日入职金智公司处，并于2019年7月17日实际解除劳动关系。**在劳动合同解除前十二个月的月平均工资为8540元〔（7000元×5个月+9700元×4个月+9560元×3个月）÷12个月〕。金智公司主张其每月支付的2700元的职称工资系**的注册工程师职业资质挂靠费用，该费用不能作为工资的组成部分，金智公司每月工资实际为7000元。因金智公司未提供充分的证据证明该主张，一审法院不予采信。

3、关于违法解除劳动合同的赔偿金29100元。因金智公司与**系协商一致解除劳动关系，根据《劳动合同法》第四十六条第二项及第四十七条之规定，**应支付的经济补偿为12810元（8540元/月×1.5个月）。对金智公司超过部分的赔偿金请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。

4、关于未出示解除劳动关系证明的赔偿金67900元。**并未提交证据证明其实际损失，**的该项诉讼缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

5、关于金智公司克扣的3072元工资。**主张金智公司退还该笔工资，但金智公司在仲裁程序中未提出该项请求，该诉请未经仲裁前置程序，本案依法不予处理,金智公司可另行主张权利。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回金智公司的诉讼请求。案件受理费因适用简易程序，减半收取5元，由金智公司负担。

本案二审期间，双方当事人均未提交证据。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，金智公司与**的权利义务按本院（2020）湘01民终9135号民事判决书确定的权利义务予以履行，在此不再赘述。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由**承担。

本判决为终审判决。

审判长　　张玉霞

审判员　　王红兰

审判员　　刘文涛

二〇二〇年十一月二日

书记员　　周　荣

附该案适用法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。