**、长沙金智工程咨询有限公司劳动争议二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘01民终9135号

上诉人（原审原告）：**，男，1965年3月17日出生，汉族，住长沙市芙蓉区。

被上诉人（原审被告）：长沙金智工程咨询有限公司，住所地长沙市雨花区芙蓉中路二段**都市阳光大厦**。

法定代表人：卞旭森，董事长。

委托诉讼代理人：王隽。

委托诉讼代理人：严章，湖南金州律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人长沙金智工程咨询有限公司（以下简称金智公司）劳动争议一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初3719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：一、金智公司退还以**上下班未打卡为由克扣**的3072元工资。二、金智公司支付违法解除与**的劳动合同关系赔偿金9700元/月*1.5*2年=29100元。三、金智公司支付未出示《解除劳动关系证明》赔偿金计9700元/月*4月=38800元。以上三项目合计金额：3072+29100+38800=70972元。事实与理由：一、关于双方劳动关系解除的时间，经**与金智公司确认，之前经两次劳动仲裁和一次雨花区人民法院判决，一致认定双方解除劳动关系的日期为2019年7月12日，而且金智公司已按此判决支付了本人直至2019年7月12日的工资。一审法院未经调查，认定双方解除劳动关系的日期是2019年7月17日，应同时判决金智公司多支付五天的工资。二、之前经两次劳动仲裁和一次雨花区人民法院判决，一致认定**的月工资为9700元/月，而且金智公司已按此判决金额支付了**双倍工资，一审法庭未经调查按月工资8540元进行判决没有任何事实依据。三、金智公司克扣**3072元工资，一审以此项诉求未在劳动仲裁提出为由予以驳回。**提供了盖有公司公章的工资条，可视为工资欠条，**以工资欠条为证据直接向人民法院起诉，应按照普通民事纠纷受理而不应驳回。四、金智公司在一审起诉状中已承认是其自己主动提出解除与**的劳动合同关系，而且**也多次强调是金智公司主动提出解除劳动合同的。一审认定是双方协商一致解除劳动合同关系，并无事实依据。金智公司未将《解除劳动关系通知书》直接发给**，而是向**下发《通知单》要求其到公司协商，但拒绝向**出具《解除劳动关系证明》。实际上从2019年7月12日金智公司就已不让**上班，即金智公司2019年7月12日就已经和**解除了劳动关系。金智公司应赔偿**违法解除劳动关系赔偿金29100元。五、由于金智公司与**解除劳动关系又不出具《解除劳动关系通知书》，造成**不能与其他用人单位签订劳动合同，从而给**造成了三个月没有工资收入，而金智公司也未提早三十日通知**离开公司，因此金智公司应赔偿**四个月的工资共计38800元。

金智公司辩称：一、**严重违反公司的考勤管理制度，且因工作不负责导致公司严重损失，金智公司对此多次对其进行警告，**均不予以改正，金智公司因此解除与其的劳动合同关系，不属于违法解除。二、金智公司已经于2019年7月9日向**出具《解除劳动关系通知书》，且**未出示任何证据证明其产生了损失。三、**的工资实际应为7000元/月，而不是9700元/月。

**向一审法院提出诉讼请求：1.金智公司向**退还克扣的3072元工资；2.金智公司向**支付违法解除劳动合同的赔偿金29100元(9700元/月×1.52年)；３.金智公司向**支付未出示解除劳动关系证明的赔偿金67900元（9700元／月×７个月），以上三项金额合计100000元。

一审法院查明的事实如下：**于2018年7月2日入职金智公司处，从事造价咨询工作，双方签订了《劳动合同书（试用期合同）》，该合同约定**的试用期自2018年7月2日至2019年1月2日，金智公司于每月15日前，以货币形式支付**试用期工资7000元。试用期到期后，**仍在金智公司处工作，双方未签订书面劳动合同。因工作期间**违反金智公司的考勤制度，2019年6月12日，金智公司向**送达《通知书》，认为**2019年2月至5月存在迟到及缺勤打卡的情况，将依照其规章制度对**进行扣罚。2019年7月12日，金智公司向**发出通知，认为**2018年8月至2019年7月存在缺勤情况，拟依据《劳动合同法》第三十九条第二、三项之规定与**解除劳动合同，要求**于2019年7月17日前到金智公司处说明情况。**于2019年7月17日到金智公司处协商，从当日起未再到金智公司处上班。2020年1月16日，**向长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称雨花仲裁委）申请仲裁，请求：1.金智公司向**支付违法解除劳动合同的赔偿金29100元(9700元/月×1.5年×2)；2.金智公司向**支付未出示解除劳动关系证明的赔偿金67900元（9700／月×７个月）。2020年3月24日，雨花仲裁委作出雨劳人仲案字[2020]第58号仲裁裁决书（以下简称仲裁裁决书），裁决：金智公司向**支付经济补偿14550元。**不服该裁决，于2020年4月23日诉至一审法院。金智公司不服该裁决，于2020年4月20日诉至一审法院,一审法院已受理【案号：（2020）湘0111民初3517号】。

另查明，1.2018年7月至2019年8月，金智公司对**的应发工资数额分别为：2018年7月-11月，每月7000元；2018年12月-2019年3月，每月9700元；2019年4月-6月，每月9560元；2019年7月5854元；2019年8月2700元。其中2018年12月至2019年8月，**每月的工资组成部分中均包含职称工资2700元。**主张2019年8月的工资系金智公司向其发放的兼职工资，金智公司主张该2700元系**的注册工程师职业资质挂靠费用；2.金智公司分别于2019年6月11日、7月11日及8月12日从**应发工资中扣减出勤罚款720元、904元、1448元，共计3072元。

在本案审理过程中，金智公司主张双方解除劳动关系系因**违反其规章制度，金智公司向**送达了《解除劳动关系通知书》（该通知书载明根据《劳动合同法》第39条之规定解除劳动合同）；**对此不予认可，其主张系因金智公司违法扣罚其工资，双方因此发生争执，导致金智公司单方面提出解除劳动关系，且**未收到上述《解除劳动关系通知书》。

一审法院认为，本案**与金智公司之间的劳动关系明确，双方当事人应当按照劳动法律法规的相关规定行使权利履行义务。1.关于双方劳动关系的解除时间。金智公司主张系因**不遵守劳动纪律而解除劳动合同，且向**送达了《解除劳动合同通知书》，但并未提交证据证明该通知书已送达**，故一审法院对其主张不予采信；**主张系金智公司单方面违法解除合同，亦未提交证据证，故对其主张一审法院亦不予采信。根据一审法院查明的事实，**于2019年7月17日到金智公司处协商，从当日起未再到金智公司处上班，一审法院据此认定双方系于当日协商一致解除劳动关系。2.关于月平均工资。**于2018年7月2日入职金智公司处，并于2019年7月17日实际解除劳动关系。**在劳动合同解除前十二个月的月平均工资为8540元〔（7000元×5个月+9700元×4个月+9560元×3个月）÷12个月〕。金智公司主张其每月支付的2700元的职称工资系**的注册工程师职业资质挂靠费用，该费用不能作为工资的组成部分，**每月工资实际为7000元。因金智公司未提供充分的证据证明该主张，一审法院不予采信。3.关于经济补偿。因**与金智公司系协商一致解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项及第四十七条之规定，金智公司应支付的经济补偿为12810元（8540元/月×1.5个月）。对**超过部分的赔偿金请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。4.关于未出示解除劳动关系证明的赔偿金67900元。**并未提交证据证明其实际损失，**的该项诉讼缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。5.关于金智公司克扣的3072元工资。**主张金智公司退还该笔工资，但**在仲裁程序中未提出该项请求，该诉请未经仲裁前置程序，本案依法不予处理,**可另行主张权利。因本案中**的诉讼请求已在一审法院受理的金智公司起诉**劳动争议一案【案号：（2020）湘0111民初3517号】做出了裁决，本案不再重复判决。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、金智公司于判决生效后7日内向**支付经济补偿12810元；二、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费因适用简易程序，减半收取5元，由金智公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，根据双方当事人发表的诉辩意见，本案争议焦点为：一、金智公司是否应向**支付违法解除劳动合同的赔偿金。二、**在劳动合同解除前12个月的月平均工资为多少。三、**请求金智公司退还克扣工资3072元的诉讼请求是否应予支持。四、金智公司应否向**支付未出示解除劳动关系证明的赔偿金。对此，本院评判如下：

关于焦点一，金智公司是否应向**支付违法解除劳动合同的赔偿金的问题。本案中，双方关于劳动关系解除的原因各执一词，但均未提交有效证据证明其主张。而**在二审中自述其2019年7月12日起未再到公司上班，双方于2019年7月17日就合同解除问题进行过协商，而后公司未通知**回公司上班，**亦要求公司出具解除劳动合同的证明。结合以上事实，应认定本案系由公司提出双方协商一致解除劳动关系的情形，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条之规定，金智公司应向**支付经济补偿金。

关于焦点二，**在离职前12个月的月平均工资为多少的问题。根据金智公司提交的**2018年8月至2019年7月的工资条，显示上述期间**的应发月平均工资为8540元，一审据此认定**离职前12个月月平均工资为8540元于理有据，本院予以确认。

关于焦点三，**请求金智公司退还克扣工资3072元的诉讼请求是否应予支持的问题。本案中**在仲裁程序中未提出该项请求，且一审起诉时并未以工资欠条作为证据，其该项诉求不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第三条规定的可以按照普通民事纠纷受理的情形。一审对其该项诉求不予处理并无不当。

关于焦点四，金智公司应否向**支付未出示解除劳动关系证明的赔偿金的问题。**主张因金智公司未出示解除劳动关系证明导致其三个月没有工资收入，但并未就此充分举证，其该项诉求缺乏事实和法律依据，依法应不予支持。

综上，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由**负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　勇

审判员　龙付送

审判员　刘文涛

二〇二〇年十一月二日

书记员　何冰洁

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。