淄博时代电机有限公司、山东新华健康产业有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

山东省淄博市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁03民终3164号

上诉人（原审原告）：淄博时代电机有限公司。住所地：山东省桓台县石化路3号。统一社会信用代码：913703216944001203。

法定代表人：李德志，总经理。

委托诉讼代理人：王天晗，山东小又小律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李东东，山东小又小律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：山东新华健康产业有限公司。住所地：山东省淄博高新区尊贤路1999号新华健康产业园A2#。统一社会信用代码：91370300310456142L。

法定代表人：成希革，董事长。

委托诉讼代理人：姚东东，北京大成（济南）律师事务所律师。

上诉人淄博时代电机有限公司（以下简称“时代电机公司”）因与上诉人山东新华健康产业有限公司（以下简称“新华健康公司”）承揽合同纠纷一案，不服山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0391民初3345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人时代电机公司的法定代表人李德志及委托诉讼代理人王天晗与李东东、上诉人新华健康公司的委托诉讼代理人姚东东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人时代电机公司上诉请求：一、维持原判决第二项的基础上，判决增加被上诉人赔偿上诉人2018年1月1日至2020年7月20日期间可得利益损失1694953.23元。即第二项判决为：被上诉人赔偿上诉人2018年1月1日至2020年7月20日期间可得利益损失4384739.85元；二、维持原判决第三项的基础上，判决增加被上诉人支付上诉人鉴定费15000元。即第三项判决为：被上诉人支付上诉人鉴定费30000元；三、撤销原判决第四项，改判支持上诉人一审第3项诉讼请求：被上诉人向上诉人赔偿2020年7月21日至2021年1月1日期间损失利润金额633677.07元；四、一、二审案件全部案件受理费、财产保全费由被上诉人负担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。原判决所援引的“4191890.04元”是《鉴定意见书》鉴定的2018年1月1日至2021年1月1日期间上诉人按照《外协加工合作协议》约定的台时费和工作量应当产生的经营利润额，并不是2018年1月1日至2020年7月20日期间时代电机公司应赚取而未赚取的利润。被上诉人已经提供的加工价款868423.35元，包含着成本与利润，原判决将三年的总经营利润4191890.04元减去包含着成本与利润两部分的已付加工款868423.35元的计算方式，与上诉人第2项诉讼请求“判令被告赔偿原告2018年1月1日至2020年7月20日期间的损失（包括可得利益损失）”不符。故2018年1月1日至2020年7月20日期间的损失（包括可得利益损失），应为《鉴定意见书》中的“2018年1月1日至2020年7月21日工作量×台时费-已完成工作量金额”，即33066.4小时×138元/小时-851309.05元（庭审中确认该数额应为868423.35元）=4401854.15（应为4384739.85元）。该数额比原判决第二项3323463.69元多1061276.16元。二、被上诉人违约，而鉴定费却让双方分担，对上诉人显失公平。故鉴定费30000元应由违约方被上诉人全部承担。三、2020年7月21日双方解除合同的原因系被上诉人违约，上诉人依法解除合同符合《民法典》第五百九十一条第一款“采取适当措施防止损失的扩大”的情形。如果上诉人不依法解除合同，则被上诉人按照《鉴定意见书》至少要向上诉人支付2020年7月21日至2021年1月1日期间的收入917755.2元，计算方式为2020年7月21日至2021年1月1日工作量×台时费×2台。而上诉人仅根据《鉴定意见书》主张2020年7月21日至2021年1月1日期间损失利润金额633677.07元。计算方式为2020年7月21日至2021年1月1日期间的收入额-期间设备折旧费-期间工资。故上诉人依法解除《外协加工合作协议》为被上诉人防止了284078.13元的损失，计算方式为917755.2元-633677.07元。二审法院应依法支持上诉人关于2020年7月21日至2021年1月1日期间损失利润金额633677.07元的主张。

新华健康公司辩称，时代电机公司的上诉主张，没有事实与法律依据。1、新华健康公司完全按照合同约定提供了足量的产品加工计划，没有证据证明新华健康公司违约。《外协加工协议》约定新华健康公司提供的加工计划量应达到时代电机公司工作量的85%，但由于加工的零件种类不同，时代电机公司85%的工作量也各不相同。实际履行过程中，不是先测算时代电机公司的工作量，根据测算由新华健康公司再提供计划，而是新华健康公司下达计划，时代电机公司实际加工，验收合格后新华健康公司立即安排新的加工任务，计划量充足。时代电机公司从未提出加工计划量不足，也从未证明其实际工作量的85%的具体数值。《外协加工协议》自2018年1月份开始履行，时代电机公司每月与新华健康公司对账，对账的内容包括加工的零件种类、数量、工时、价格等，时代电机公司从未提出计划量不足其工作量。伊某的证言足可以证明新华健康公司提供的计划量充足。2、鉴定机构出具的鉴定报告严重违反合同约定，脱离实际，不应当作为认定案件事实的依据。首先，138元／小时是作为核定工时后确定单价使用，而不是每台机器每小时138元。只有在规定的工时内完成全部工作才能取得138元报酬。但是，实际加工过程中，时代电机公司员工上班后需要拷贝程序、热机、挑选合适的立铣刀并完成每一把刀的安装，前期工作需要1小时左右，完成安装后进行首件产品的生产并交由质检人员首检，合格后才能进行后续生产，不合格需要对立铣刀进行重新调整安装，首检的时间约20分钟。每台机器每天实际从事生产加工的时间（完工工时）不超过机器运转的55%（以三班倒8小时工作制为例，每台机器24小时完工工时约13小时），而鉴定机构完全按照每天24小时计算，完全脱离实际。更为重要的是，时代电机公司员工法定节假日及周末休息，但鉴定机构却全部列入工作时间，违背常理。其次，《外协加工协议》中约定新华健康公司可以提供五轴零件也可以提供其他种类的零件，而零件种类不同价格不同，鉴定机构完全按照五轴零件计算可得利益损失违背合同约定，也与实际履行情况不符。3、鉴定费用由法院根据裁判结果进行分配，时代电机公司主张由新华健康公司全部承担，没有法律依据。综上所述，时代电机公司的上诉请求没有事实与法律依据，请求驳回时代电机公司的全部上诉请求。

上诉人新华健康公司上诉请求：1.撤销（2020）鲁0391民初3345号民事判决书，发回重审或在查明案件事实的基础上依法改判，驳回时代电机公司的全部诉讼请求；2.本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定新华健康公司提供的产品计划量达不到合同约定的时代电机工作量的85%，新华健康公司构成违约，认定事实错误。本案中双方成立承揽合同法律关系，实际履行过程中，新华健康公司先行向时代电机公司提供生产计划，然后时代电机公司根据生产计划进行加工。事实上，时代电机公司生产完毕每批零件后，新华健康公司及时提供下一批零件加工计划。自订立合同以来，时代电机公司从未明确提出新华健康公司提供的加工计划量不足其工作量的85%。(一)一审法院计算时代电机公司最低工作量的公式及数额存在错误，而且一审法院通过比较时代电机公司实际获取的报酬与“24小时×85%×138元/小时×合同总天数”所得金额，推定新华健康提供的产品计划量达不到合同约定的最低工作量，混淆了时代电机公司“加工数量”与“机器理论产值”的关系，认定事实错误。《外协加工合作协议》第四条约定双方依据实际加工数量及种类、单价等确定报酬(产值)，暂定138元是确定五轴零件单价使用，不适用于其他三轴、四轴零件的计价，更不适用于结算报酬或计算机器设备的理论产值。(1)一审法院认定时代电机公司每天最低工作量为24小时×85%×138元/小时即2815.20元，认定事实错误。首先，合同约定的时代电机公司工作量的85%应当是其操作人员在加工计划量充足情况下实际完成的加工零件的数量，而不是机器设备的理论产值。一审法院金额计算是按机器设备24小时连续运转生产五轴零件的最大理论产值，但事实上操作人员的实际加工效率根本达不到机器设备的生产效率，无法在新华健康公司核定的工时内完成。例如：2020年7月24日，时代电机公司生产的五轴设备，新华健康公司核定的准备工时0.5小时，核定的单价工时0.42小时，时代电机公司实际完成的合格量仅为10件，则138×0.42=57.96为工序单价，138×0.42

＋138×0.5÷10（件）＝64.86元为单价，64.86×10得出总金额为648.6元，而一审法院没有考虑实际加工效率与机器设备加工效率的关系，认定时代电机公司每天的最低工作量应为2815.20元，认定错误。其次，《外协加工合作协议》第四条的约定以及双方每月的对账表可以证实，产值与加工零件的种类及数量相关，由于生产零件种类不同、单价不同（五轴、四轴、三轴零件的单价不同），最终确定的产值也不同。一审法院完全按照五轴零件计算理论产值存在错误。再次，《外协加工合作协议》约定的结算方式为根据不同零件的数量及单价确定报酬，而不是按照机器设备的运行时间确定报酬，因此，一审法院计算机器设备理论产值违背了《外协加工合作协议》的约定，存在计算错误。（2）一审法院比较时代电机公司实际获取的报酬金额与“24小时×85%×138元／小时×合同总天数”所得金额，推定新华健康公司提供的计划量不足，存在逻辑错误。新华健康公司与时代电机公司之间形成承揽合同法律关系而不是租赁合同法律关系，双方约定按照加工零件的数量及单价确定加工报酬。时代电机公司的产值与其操作人员的效率、操作人员的工作时间、设备的运转状态以及零件的单价等因素相关，生产时间与操作人员是否正常休息、休假等因素相关，而单价与零件的种类相关，同一产值，如果加工零件的种类不同，则需要加工的数量也不同。一审法院排除了操作人员的因素、生产时间因素及零件单价因素，直接通过测算的方式推定新华健康公司提供的数量不足，存在逻辑错误。（3）一审法院以时代电机公司员工未全勤上班印证新华健康公司提供的加工计划量不足，认定事实错误。时代电机公司与其操作人员签署了《劳动合同》，根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条：国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。一审判决第6页“伊某、张某、耿昊三人在2018年2月15日-2月21日、12月9日、12月16日、12月23日、12月30日同时未上班。”但是，2018年2月15日-2月21日是春节假期，属于国家法定节假日，而12月9日、12月16日、12月23日、12月30日均是周六，属于时代电机公司安排其操作人员休息的时间。显然，时代电机公司员工在上述时间未上班属于时代电机公司内部管理，与新华健康公司提供的加工计划没有任何关系。一审法院仅仅依据时代电机公司员工没有上班推定新华健康公司提供的产品加工计划量不足，严重违背了常识，认定事实错误。另外，时代电机公司提供的考勤表显示，其雇佣的操作人员每周六、周日固定休息，没有提供任何劳动。时代电机公司员工按照国家规定周六休息，没有从事工业生产，一审法院却以此认定新华健康公司提供的加工计划量不足，违背了最基本的公平原则。（4）一审法院认定新华健康公司未提供“其他零部件加工”，认定事实错误。时代电机公司提供的对账表中显示其加工零件的种类不仅包括五轴零件，还包括三轴和四轴零件。根据李德志的陈述也可以证实，产值不仅与加工计划量相关，而是由加工零件的种类以及加工效率、设备是否正常运转等多种因素决定的。（二）一审法院错误分配举证责任，导致认定事实错误。时代电机公司主张新华健康公司提供的计划量达不到其工作量的85%（机器设备连续运行24小时工作量的85%），其应当对新华健康公司提供的计划数量举证证明。但是一审诉讼过程中，时代电机公司没有任何证据证明新华健康公司提供的产品计划的具体数量，没有完成新华健康公司提供的产品计划量低于其工作量85%的举证责任，应承担不利的法律后果。但是，一审法院却将举证责任分配给新华健康公司。时代电机公司每天的汇报从未提出过新华健康公司提供的加工量不足。二、一审法院认定时代电机公司可得利益损失为3323463.69元，认定事实错误。一审法院认定的时代电机公司可得利益损失3323463.69元，实际上是时代电机公司的设备连续24小时连续运转生产五轴零件的理论产值（扣除成本），而不是时代电机公司必然获得的利润。（1）时代电机公司可得利益（如有）应以其实际生产效率为基础，按照时代电机公司法定代表人李德志的关于机器设备55%利用率表述，其产值为834854.21元，实际履行合同后可得利润损失最大也不超过834854.21元。（2）时代电机公司员工根据法律规定进行了休息和休假，但是在鉴定报告及一审判决中均未考虑节假日及周末休息日对实际工时的影响。在时代电机公司未履行承揽合同义务的前提下，一审法院采纳鉴定机构的意见确定设备的理论产值，违背了客观公正的原则。（3）根据一审中提交的对账表以及2019年11月27日李德志的陈述可以证实，双方约定新华健康公司可以提供多种类型的零件供时代电机公司加工，而不同的零件的单价并不相同，根据协议约定，双方根据实际入库的数量，结合实际加工零件的单价确定每月的报酬，因此，计算时代电机公司的可得利益，应当与其生产的零件种类相关，而不是与设备的运行时间相关，一审法院按照机器设备138元／1小时计算可得利益损失，明显错误。（4）新冠疫情导致时代电机公司客观上无法进行生产，一审法院遗漏案件重要事实。2020年1月24日，山东省启动重大突发公共卫生事件Ⅰ级响应，要求各企业停产停业，截止2020年3月7日24时，山东省新冠肺炎疫情防控应急响应级别由重大突发公共卫生事件Ⅰ级响应调整为Ⅱ级响应，期间共计32天，一审法院在计算时代电机公司可得利益损失时也未予以考虑，遗漏案件重要事实。综上所述，时代电机公司对于其主张的新华健康公司提供的加工计划量不足没有提供任何有效证据，一审法院将时代电机公司员工休息、休假推定为新华健康公司提供的计划量不足，认定事实错误。同时，一审法院计算时代电机公司可得利益损失，违背了意思自治和等价有偿的基本原则。

时代电机公司辩称，一、原审法院对新华健康公司违反协议约定，构成违约，认定事实清楚，适用法律正确，新华健康公司的上诉理由不足以推翻原判决。依据双方签订的《外协加工合作协议》，涉案设备是五轴精雕加工设备，合同签订目的是为新华健康公司加工五轴精雕产品，台时费138元/1小时的价格是双方参考现有五轴精雕加工市场价格、设备保养、工作量不足引起的怠工、人员工资、设备折旧等诸多因素定的台班时的价格，该价格相当于市场价的40%，属于租赁性质。时代电机公司设备安装在新华健康公司厂区，新华健康公司提供产品原料、技术支持等，在新华健康公司的厂区内只为新华健康公司提供产品加工，新华健康公司按台时费138元/1小时支付加工费，保证时代电机公司生产设备三班运转、工作量不低于85%等约定，可见该合同不仅仅是时代电机公司承揽新华健康公司五轴精雕加工业务，同时也具有新华健康公司按小时支付租赁费的租赁性质。时代电机公司方投入300余万的巨资，后续投入耗材费、员工工资，目的只有一个，就是新华健康公司如约履行协议约定，时代电机公司通过三年的努力获得4191890.04元的经营利润（鉴定报告鉴定意见第2项）。因新华健康公司违反协议约定，没有提供足量的加工任务，也未提供“其他零部件加工”以保证时代电机公司的工作量，故新华健康公司违约。二、合同履行情况。时代电机公司按《外协加工合作协议》的约定购买了协议约定的两台五轴北京精雕CNC雕刻机（JDGR400-A13S）并配备了工作人员、管理人员，已经完全履行了合同义务。时代电机公司招聘了三名数控机床专业的工作人员，技术专业对口，并按约定提供了测量仪器设备。新华健康公司违反协议约定没有提供足量的五轴加工产品，时代电机公司根据新华健康公司提供的工作量对员工进行合理的调休管理，及时减少了工资等损失，其根本原因是新华健康公司没有足够的五轴精雕加工工作。新华健康公司某天没有零件交付时代电机公司加工，也仍然应该按照约定支付2815.2元，才符合合同约定。故《外协加工协议》的性质是复合型的，是租赁加承揽的关系。三、赔偿损失的依据。新华健康公司提供的产品加工计划量达不到时代电机公司工作量的85%，也没有提供足够的其他零部件加工。新华健康公司实际提供的产品加工量不足以维持时代电机公司设备正常运行及人员费用支出等。至时代电机公司起诉时，即使新华健康公司按合同约定的剩余时间提供100%的工作量也不能完成全部合同工作量的85%。因新华健康公司的行为致使无法实现合同目的，时代电机公司为减少损失，于2020年7月20日向新华健康公司邮寄解除合同通知书，解除双方签订的外协加工协议。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、《民法典》第五百八十四条的规定，时代电机公司主张的损失（包括可得利益损失）有事实与法律依据。四、关于新冠疫情期间对生产的影响，不在《外协加工合作协议》约定之内，不属于法定情节，属于酌定情节，原审法院对新华健康公司的抗辩理由不予支持并无不当。应依法驳回新华健康公司的上诉请求。

原审原告时代电机公司向一审法院起诉请求：1.确认双方签订的外协加工合作协议于原告通知被告之日2020年7月21日解除；2.判令被告赔偿原告损失5336064.19元；3.案件受理费、保全费由被告承担。案件审理过程中原告变更诉讼请求为：1.确认双方签订的外协加工合作协议于原告通知被告之日2020年7月21日解除；2.判令被告赔偿原告2018年1月1日至2020年7月20日期间的损失（包括可得利益损失）4401854.15元；3.判令被告赔偿原告2020年7月21日至2021年1月1日损失利润633677.07元；4.判令被告赔偿原告鉴定费30000元；5.案件受理费、保全费由被告承担。

一审法院认定事实：当事人依法提交了证据，一审法院组织双方进行了质证。对原告提交的加工协议、五轴刻机及配套道具发票、催告履行义务通知书、解除协议通知书、快递单、快递查询、加工费发票、保单保函、保险费发票、鉴定报告、劳动合同、鉴定费发票、支付凭证，被告对真实性无异议，为有效证据；对原告提交的员工名册、考勤表、工资表，被告有异议，认为系原告单方制作，一审法院认为该组证据与其他有效证据相互印证，为有效证据；对应原告申请证人伊某出庭作证的证言，原告与被告无异议，为有效证据。

对被告提交的加工协议、加工费汇总表、加工费发票、付款明细、付款凭证、交接清单、原告法定代表人李德志与伊某、张某、耿昊及被告人员张健的微信群聊天记录，原告无异议，为有效证据；对被告提交的加工产品汇总表、核算表、加工费计算公式及结算示意图、被告台时费价格表、考勤通报、质量统计表、产品报废台账，原告有异议，认为系被告单方制作，一审法院认为该组证据无其他有效证据予以印证，均为无效证据；对被告提交的伊某书面证言，原告有异议，认为不真实，一审法院认为伊某在出庭作证中述称该书面证言与其真实表达的意思不一致，一审法院认为该证据为无效证据；对被告提交的张健、张某书面证言，原告有异议，一审法院认为该证人未出庭作证，该证据为无效证据；对被告提交的员工微信聊天记录，原告有异议，一审法院认为该组证据真实性、关联性无法确定，为无效证据；对被告提交的毕业证书，原告有异议，认为系复印件，一审法院认为该组证据真实性无法确定，为无效证据。

根据当事人陈述和经审查确认有效的证据，一审法院认定事实如下：

2017年10月11日，原告与被告签订外协加工合作协议，约定：被告提供产品原料和技术工艺要求及相关技术文件，原告提供加工设备和机床操作人员、管理人员，在被告厂区内为被告加工产品；被告免费为原告提供两台五轴刻机安装和使用条件，刻机产权归原告所有；被告为原告提供产品图纸和材料(待加工件)，被告同时提供必要的工艺技术支持，如零部件加工程序、装夹工装、必要的检具、工艺文件等；原告按照被告要求提供产品的加工；合作期限为三年，自2018年1月1日至2021年1月1日；产品零件的加工费按被告工艺核定的工时核算，暂定台时费138元/小时计算；双方每月6日前核对上月所加工的零件入库数量及工时，确认无误后原告将加工费开具增值税发票给被告，原告发票到被告财务部挂账两个月，被告逐月滚动支付加工费用；被告应为原告提供足量的产品加工计划并保证有合理的加工周期，原告生产设备连续三班运转，工作量不得低于85%；被告为原告提供的产品加工计划量必须达到原告工作量的85%以上，达不到时被告提供其他零部件加工。

协议签订后，原告购买两台五轴刻机，在被告厂区内投入使用，原告招用操作工伊某、张某、耿浩三人并与三人签订劳动合同。生产过程中原告又购买部分配件等。

原告的考勤表显示，2018年1月至2020年7月期间，伊某、张某、耿浩三人在2018年2月15日-2月21日、12月9日、12月16日、12月23日、12月30日、12月31日同时未上班，2019年和2020年有更多天三人同时未上班。

合同履行过程中，原告为被告加工的产品总价款为868423.35元，原告已为被告开具价款发票，被告已付款。

2020年4月18日，被告收到原告快递的催告履行义务通知书，内容为原告要求被告履行协议约定的义务。2020年5月12日，被告收到原告快递的催告履行义务通知书，内容为原告要求被告履行协议约定的义务。2020年7月20日，被告收到原告快递的解除合同通知书，内容为因被告未全面履行外协加工合作协议约定的义务，原告通知被告解除双方签订的外协加工合作协议。2020年8月26日，原告从被告处拉回五轴刻机。

在由被告负责人员张健、原告法定代表人李德志、五轴刻机操作工伊某、张某、耿昊组成的微信群中，聊天记录显示2019年11月25日至11月30日每天操作工报告工时，2019年11月27日李德志说“噢，知道了，咱们的效率太低了，需尽快提高”、“最多的才干了10个小时，最高的一天效率才55%，低的把三轴换算成五轴效率也就30%，再加上坏设备，没活，投资回报期预计得40年吧”，2020年1月10日李德志对张健说“因加工一个模具该工艺有五轴和三轴，你公司要求我们一次性完成，三轴的加工量太大对五轴设备是严重损坏，请示你们的答复是工艺怎么定就怎么干，9号你公司又安排我们三轴的活，我们要求尽量少干三轴的，你的答复是只要安排就得干，不干就停电、停设备走人，你公司是和我们签了协议我们才投资的，帮你们试制了两年多产品，说不讲理就不讲理了”，张健回复说“五轴干不干三轴的活首先得看计划需要，我们生产安排是先保进度，再考虑设备”、“咱建这个群的目的是因为原先你一直提出你设备工作量不足，我方不认可，建群后一直没人提出过工作量不足。”

2021年4月20日，应原告申请受一审法院委托山东九方会计师事务所有限公司出具司法鉴定意见书，原告支付鉴定费30000元。意见书的分析说明中对工作量的确定部分写明：(1)依据委托鉴定事项，原告与被告签订的外协加工合作协议约定的合作期限为2018年1月1日至2021年1月1日，计26304小时，以工作量不低于85%计算，两台五轴刻机的协议约定工作量为26304小时×85%×2台=44716.8小时；(2)依据申请鉴定事项，2018年1月1日至2020年7月21日计22392小时，以工作量不低于85%计算，该期间两台五轴刻机的协议约定工作量为22392小时×85%×2台=38066.4小时；(3)依据申请鉴定事项，2020年7月22日至2021年1月1日计3888小时，以工作量不低于85%计算，该期间两台五轴刻机的协议约定工作量为3888小时×85%×2台=3304.8小时。

对设备折旧费的确定部分写明：依据《企业会计准则》及财政部、国家税务总局《关于进一步完善固定资产加速折旧企业所得税政策的通知》[财税(2015)106号]文件规定，(1)设定残值率为5%；(2)折旧期为72个月；(3)月折旧额为1337606.84元/台×95%÷72个月=17648.98元。以此确定，两台五轴刻机在2018年1月1日至2021年1月1日期间的折旧费为17648.98元×36个月×2台=1270726.56元。

对设备操作员工资的确定部分写明：三名操作工每月工资18000元。

意见书的鉴定意见为：1、原告自2018年1月1日至2021年1月1日期间因履行与被告签订的外协加工合作协议，按照协议约定的台时费和工作量应当产生的营业总收入为6170918.40元，即协议规定工作量×台时费=44716.8小时×138元/小时=6170918.40元；

2、原告自2018年1月1日至2021年1月1日期间因履行与被告签订的外协加工合作协议，按照协议约定的台时费和工作量应当产生的经营利润额为4191890.04元，即营业总收入-设备折旧费-切削工具购置费-工资总额=6170918.40元-1270726.56元-60301.80元-648000元=4191890.04元；

3、自2018年1月1日至2020年7月21日期间，原告的损失金额(包括可得利益损失金额)为4401854.15元，即2018年1月1日至2020年7月21日工作量×台时费-已完成工作量金额=38066.4小时×138元/小时-851309.05元=4401854.15元。

4、自2020年7月22日至2021年1月1日期间，原告的损失收入金额为917755.20元，即2020年7月22日至2021年1月1日期间工作量×台时费×2台=3304.8小时×138元/小时×2台=917755.20元。

5、自2020年7月22日至2021年1月1日期间，原告的损失利润金额为633677.07元，即2020年7月22日至2021年1月1日收入额-期间设备折旧额-期间工资额=917755.20元-188138.13元-95940元=633677.07元。

意见书的特别事项说明部分写明：本鉴定报告未考虑节假日及周末休息日对实际工时的影响；未考虑原告应缴纳的相关税费。

另查明，原告为本案支付诉讼保全责任保险费10000元。

庭审中应原告申请证人伊某出庭作证，证人称：其2018年6月从淄博信息工程学院毕业，在校期间没有接触过五轴刻机；2017年12月被原告公司录用，被派培训五轴刻机；后到被告处操作原告的五轴刻机；期间原告的管理人员偶尔在加工现场，操作工在微信群里汇报工作；工作量充足的情况下一天干16、17个小时左右；证人学的数控专业，工作起来比较容易；2020年9月从原告离职后到山东新华联合骨科器械有限公司担任操作员至今；另一操作工张某离职后在被告处工作。

一审法院认为，原告与被告签订的外协加工合作协议性质为承揽合同，被告系定作方，原告系承揽方，合同成立有效。2020年7月20日，被告收到原告快递的解除合同通知书，2020年8月26日，原告从被告处拉回五轴刻机，一审法院确认双方达成解除合同的合意，原告主张双方的外协加工合作协议自2020年7月21日解除，一审法院予以支持。

本案双方争议的焦点，一是合同履行过程中被告是否构成违约，二是原告主张的2018年1月1日至2020年7月20日期间的损失（包括可得利益损失）4401854.15元和2020年7月21日至2021年1月1日的损失利润633677.07元被告是否应当承担。

关于第一个焦点问题。按照协议“原告生产设备连续三班运转，工作量不得低于85%”的约定和鉴定意见书的意见，原告每台五轴刻机每天的最低工作量即24小时×85%×138元/小时即2815.20元。按照协议“被告应为原告提供足量的产品加工计划并保证有合理的加工周期”、“被告为原告提供的产品加工计划量必须达到原告工作量的85%以上，达不到时被告提供其他零部件加工”的约定，被告应当为原告提供足量的产品加工计划，但事实上在2018年1月1日至2020年7月20日的合同履行期间，被告提供给原告加工的产品总价款仅为868423.35元，远远达不到协议约定的最低工作量。被告辩称向原告提供了充足的产品加工计划，但被告并无有效证据证明；被告辩称原告管理人员长期不在加工现场、操作员消极怠工加工效率低下，这些因素无论真实与否都与被告是否按约提供工作量没有关系；被告还辩称原告的操作员未全勤上班，但这也正好印证被告没有提供足量的加工任务。被告违反协议的上述约定，也未给原告提供“其他零部件加工”以保证原告的工作量，被告构成违约。

关于第二个焦点问题。按照协议“被告为原告提供的产品加工计划量必须达到原告工作量的85%以上”的约定，合同履行期间被告未按约提供足量的产品加工计划，必然导致原告遭受损失，但该损失系属于原告的可得利益，即原告应赚取而未赚取的利润。按照鉴定意见书，2018年1月1日至2020年7月20日期间原告应赚取而未赚取的利润应为该段时间内应当产生的经营利润额-被告已经提供的加工价款=4191890.04元-868423.35元=3323463.69元，原告主张2018年1月1日至2020年7月20日期间的收入损失一审法院不予支持。

2020年7月21日，双方解除合同，之后原告将设备拉回，合同解除后原告是否再有损失并无证据证明，且即便有损失，也属于扩大的损失，依照《中华人民共和国民法典》第五百九十一条第一款“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，2020年7月21日至2021年1月1日的损失利润由原告自负。

关于原告诉讼请求主张的鉴定费，根据原告胜诉情况和比例，一审法院确定由双方分担，被告承担15000元。

综上所述，原告的诉讼请求部分合法有理，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百六十六条、第五百七十七条、第五百八十四条、五百九十一条第一款之规定，判决：一、原告淄博时代电机有限公司与被告山东新华健康产业有限公司签订的外协加工合作协议于2020年7月21日解除；二、被告山东新华健康产业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告淄博时代电机有限公司可得利益损失3323463.69元；三、被告山东新华健康产业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告淄博时代电机有限公司鉴定费15000元；四、驳回原告淄博时代电机有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24576元，原告淄博时代电机有限公司负担7822元，被告山东新华健康产业有限公司负担16754元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

上诉人新华健康公司提交如下证据：证据一、上诉人新华健康公司员工廉维康与本公司客户微信聊天记录及廉维康的劳动合同各一份，拟证明廉维康是上诉人的员工，代表公司与客户进行的联系。客户的聊天记录足可以证实新华健康公司订单量充足，具备向时代电机公司提供充足产品计划的能力，不存在时代电机公司所述新华健康公司提供产品计划量不足的情况。证据二、证人张某、郭某出庭作证，拟证明证人张某，曾经是时代电机公司的员工，是整个案件事实的亲历者，其陈述主要是讲每个白班他是忙着的，完成的有效工时大约是在60%到70%。结合证人郭某对类似的数铣加工行业的一般使用效率在50%左右，可以证实张某是在新华健康公司足量提供产品加工计划的情况下，达到了60%到70%的客观有效工时，再加上正式加工之前需要进行的前期准备工作，以及在加工过程中因个人操作所需要的调整以及吃饭等情况，张某是可以实现八小时持续不间断的工作，由此也证明了时代电机公司主张新华健康公司提供的计划量不足，与事实不符。在证人郭某的陈述中，加工费用是按照工时进行计价，而并不是时代电机公司主张的，无论是否零件加工都需要按照每天2815.2元计算加工费用，这也不符合常理。因为本案是承揽合同，而且在合同第四条明确约定了按照工时进行计价，实际履行过程中双方每月的对账也是按照工时进行计价，而不是按每天2815.2元计算。

经质证，上诉人时代电机公司对证据一、劳动合同和微信聊天记录的真实性均有异议，与上诉人时代电机公司无关，与本案没有关联性。微信记录一方为新华健康公司的员工、一方为其客户，存在明显的利益关系，其内容并没有工作量及工作任务的描述，与本案无关联性。对证据二、证人证言的真实性有异议，证人均与新华健康公司存在利益关系，因此，对新华健康公司有利的、对时代电机公司不利的应不予采纳。证人证言证实了上诉人时代电机公司依照外协加工合作协议的约定，安排了足够的工作人员履行协议约定的义务，证实了新华健康公司没有按照协议约定提供85%工作量的事实，也没有按照协议约定支付台时费用。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人新华健康公司提交的上述证据能够证明案件事实，本院作为有效证据采信。本院二审查明的其他事实与一审法院认定一致，本院依法予以确认。

本院认为，庭审中，双方均认可对一审判决确认双方协议解除无异议。本案争议焦点为一、上诉人新华健康公司是否应当支付上诉人时代电机公司可得利益损失及数额;二、上诉人新华健康公司是否应当支付上诉人时代电机公司鉴定费及数额。

关于争议焦点一，上诉人时代电机公司要求新华健康公司支付其可得利益损失，一审法院委托司法鉴定机构，对可得利益损失进行鉴定。司法鉴定机构在鉴定报告中作出说明：本鉴定报告未考虑节假日及周末休息日对实际工时的影响；未考虑原告应缴纳的相关税费。一审法院按照鉴定意见书：2018年1月1日至2020年7月20日期间时代电机公司应赚取而未赚取的利润应为该段时间内应当产生的经营利润额-新华健康公司已经提供的加工价款=4191890.04元-868423.35元=3323463.69元，判令新华健康公司支付该费用，未予考虑节假日及周末休息日对实际工时的影响、时代电机公司应缴纳的相关税费等予以扣减，以及时代电机公司的产品不合格率，以及疫情期间的影响等，作出判决支付3323463.69元不当。本院考虑节假日及周末休息日对实际工时的影响、时代电机公司应缴纳的相关税费等予以扣减，以及时代电机公司的产品不合格率，以及疫情期间的影响等因素，酌定新华健康公司支付时代电机公司可得利益损失150万元。上诉人时代电机公司要求增加可得利益损失金额，证据不足，本院不予支持。

上诉人时代电机公司要求新华健康公司支付合同解除后2020年7月21日至2021年1月1日期间的利润损失额633677.07元，一审未予支持，并无不当。上诉人时代电机公司要求新华健康公司赔偿其解除合同后经济损失的上诉主张，无事实及法律依据，本院不予支持。

关于争议焦点二，一审法院依据对于时代电机公司诉讼请求主张的鉴定费，根据胜诉情况和比例，确定双方分担，由新华健康公司承担15000元。本院认为，因本案纠纷系新华健康公司的过错引起，时代电机公司诉求的金额亦过高，由时代电机公司与新华健康公司各承担鉴定费15000元亦可。上诉人时代电机公司要求新华健康公司承担全部鉴定费的上诉主张，本院不予支持。

上诉人新华健康公司要求驳回时代电机公司全部诉讼请求的上诉主张，无事实及法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人山东新华健康产业有限公司的上诉请求部分成立。上诉人淄博时代电机有限公司的上诉请求不成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0391民初3345号民事判决第一、三项，即“一、原告淄博时代电机有限公司与被告山东新华健康产业有限公司签订的外协加工合作协议于2020年7月21日解除”；“三、被告山东新华健康产业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告淄博时代电机有限公司鉴定费15000元”；

二、撤销山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0391民初3345号民事判决第四项；

三、变更山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0391民初3345号民事判决第二项为：被告山东新华健康产业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告淄博时代电机有限公司可得利益损失150万元；

四、驳回原审原告淄博时代电机有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费24576.00元，由原审原告淄博时代电机有限公司负担17203.00元、原审被告山东新华健康产业有限公司负担7373.00元。二审案件受理费53698.00元，由上诉人淄博时代电机有限公司负担43646.00元、上诉人山东新华健康产业有限公司负担10052.00元。

本判决为终审判决。

审 判 长　苏坤明

审 判 员　苏晓宇

审 判 员　赵绛帼

二〇二一年十二月二日

法官助理　宋　戈

书 记 员　孙　颖