北京蓝汛通信技术有限责任公司等合同纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）京01民终5925号

上诉人（原审原告）：北京网元未来技术有限公司，住所地北京市西城区西直门外大街18号楼5层6单元607（德胜园区）。

法定代表人：葛英，执行董事。

委托诉讼代理人：赵璨，北京市昌久律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：北京蓝汛通信技术有限责任公司，住所地北京市海淀区安宁北路昌平路临831-内2一层1527室(东升地区)。

法定代表人：应慧玲，执行董事。

委托诉讼代理人：赵春晓，北京颐合中鸿律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张秀山，北京颐合中鸿律师事务所律师。

上诉人北京网元未来技术有限公司（以下简称网元公司）、上诉人北京蓝汛通信技术有限责任公司（以下简称蓝汛公司）因合同纠纷一案，均不服北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初41396号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

网元公司上诉请求：1.撤销一审判决第1项，改判蓝汛公司向网元公司支付1925193.10元（增加91363.64元）及其逾期利息损失；2.一、二审诉讼费由蓝汛公司承担。事实和理由：一审判决认定网元公司为蓝汛公司项目代采设备并提供了人员支持服务，蓝汛公司应当承担“其他交付”的费用，一审法院对不支持网元公司主张的“Bras”项目中网元公司员工人成本68181.82元主张的理由进行了阐述，但该阐述不包括不支持网元公司主张的“其他交付”核算项目下的人工成本91363.64元的阐述，故一审法院未支持网元公司“其他交付”项下人工成本91363.64元应为不慎之疵误，应予纠正。

蓝汛公司辩称，认可一审判决关于人工成本91363.64元的认定，该部分款项是设立北京蓝汛恩亿通信技术有限公司（以下简称蓝汛恩亿公司）而产生的费用，与一审判决认定的“其他交付”费用759672.47元款项性质不同。其他答辩意见与一审中意见一致。

蓝汛公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审；2.一、二审诉讼费由网元公司承担。事实和理由：一、一审法院对关键事实认定错误。1.关于一审法院认定的“缓存”费用。一审法院根据毫无关联性且无合同证据支撑的无关数据认定缓存价格为2000元/G/月，属认定事实不清；2.一审法院笼统的以北京歌华、江苏广电是蓝汛公司客户，武断的在未对网元公司主张的缓存费用量进行计算的前提下，便笼统支持了网元公司关于缓存费用的全部金额请求，即使北京歌华、江苏广电是蓝汛公司的客户，但是流量发生与否要以双方提供的证据直接相关，蓝汛公司提交的证据足以证明网元公司主张的相关流量没有产生，一审法院应该对没有发生的流量予以扣减。2.关于一审法院认定的“三方出口”费用。即便三方出口涉及的安徽广电和广东移动是蓝汛公司的客户，也不代表是蓝汛公司三方出口业务的客户，即便是三方出口业务的客户，在网元公司无法提供付款凭证或账目冲抵的前提下，也不能证明由网元公司实际进行了交付或向北京更快互联网技术有限公司（以下简称更快公司）进行了资源采购。3.关于一审法院认定的“其他交付”费用计算。网元公司在“其他交付”中主张的费用大多无合同或票据支持，并且通过蓝汛公司提交的（2019）京方圆内经证字02767号公证书也可证明，网元公司作为一个独立运营的同业主体，其本身亦开展同类项目，而网元公司未能证明其主张的项目与蓝汛公司有关联。根据网元公司提交的证据也可看出，案涉“缓存”、“三方出口”等产品均为网元公司产品，在此之前蓝汛公司自身并不开展或者通过外采的方式开展相关服务，以蓝汛公司名义签署并不代表实际利益归属蓝汛公司，因此，一审法院在各个费用模块中均以案涉客户本身是蓝汛公司客户就推断网元公司主张的其自有产品项目费用是为蓝汛公司垫付的费用，这种简单的划分属于重大事实认定不清。二、一审法院适用法律错误。双方以建立合资公司为目标进行合作，便应该受《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）调整，根据《公司法》规定，对于最终未成立的公司在筹备阶段发生的成本应按各方约定分担，无约定的应按照各方出资比例分担，现双方均确认网元公司持有蓝汛恩亿公司70％股权，因此应当按照《公司法》的规定由网元公司承担双方合作期间成本的70％。三、一审法院对于举证责任分配有误。通过网元公司一审中提交的证据无法明确双方的合作是否产生利益以及利益的分配方式，因此应由网元公司证明所有的相关利益归属方，网元公司不能确认的，不能直接判定所有的支出费用由蓝汛公司承担。四、一审阶段存在程序瑕疵。一审中，网元公司提交了数量繁多的账册以及账目，一审法院或者蓝汛公司均没有进行计算的能力，所以本案有必要进行司法审计，一审法院未能准许蓝汛公司提出的司法审计申请，不利于查清案件事实。

网元公司辩称，蓝汛的上诉意见和其一审中的答辩意见一致，网元公司不再重复答辩，坚持一审中发表的意见。

网元公司向一审法院起诉请求：1.蓝汛公司向网元公司支付157370.30元垫付款及项目费用自2016年9月1日起的迟延支付利息，利率按每日万分之五计算，计算至实际付清时止；2.蓝汛公司承担案件受理费；3.蓝汛公司承担保全费1307元；4.蓝汛公司承担公证费11120元；5.蓝汛公司承担保全担保费1200元。一审审理中，网元公司变更第1项诉讼请求为蓝汛公司向网元公司支付2157370.3元垫付款及项目费用自2016年9月1日起的迟延支付利息，利率按每日万分之五计算，计算至实际付清时止。

一审法院审理查明：

（一）双方合作的基本概括

2016年初，蓝汛公司与网元公司决定成立合资公司。2016年4月，蓝汛恩亿公司的名称预查通过。网元公司提交的工商登记材料显示：蓝汛恩亿公司注册资本1000万元，股东包括蓝汛公司（30％）、刘岩（15％）、王小燕（10％）、杨大龙（15％）、尹静（30％）；董事长侯晓阳，董事尹静、刘雅君；财务负责人杨薇、尹静。承诺人刘岩、王小燕、杨大龙、尹静。网元公司还共同签署了一份《承诺函》：承诺人在蓝汛恩亿公司（合资公司）成立后10个工作日内，将共同完成合资公司全体自然人股东向网元公司转让其所持有的合资公司全部股份，股权转让完成后网元公司持有合资公司70％股份，蓝汛公司持有合资公司30％股份。

此间，蓝汛公司与网元公司相关人员合并办公，共同开展经营活动。

双方在法庭上确认，2016年8月初，由于经营分歧，蓝汛恩亿公司未能设立完成，双方合作终止。

（二）有关双方争议的事实

2016年2月15日，网元公司技术支持部刘伯昆（l***@**.cn）向蓝汛公司负责人刘雅君（j***@**.com)发送电子邮件“网元未来产品”，刘雅君将该邮件转发给蓝汛公司相关人员（l***@**.com)，该人回复刘伯昆邮件“网元未来-蓝汛产品列表”，邮件附件《运营商产品列表-20160215.xlsx》显示网元公司提供“P2P内容”缓存及分发平台等服务。

2016年3月15日，蓝汛公司运营商事业部张亚丽（y***@**.com）向蓝汛公司运营商产品部郑汉刚（h***@**.com）发送电子邮件“16年OSUO-TBU存量项目交付成本预估”，邮件中称“1.请估算各项目的交付成本，若估算不出成本，明确交付的使用量、接入点、使用需求等信息；2.另外，如果觉得收入预估跟实际有差异，也请指正。”郑汉刚回复称：“请以此版本为准，更正了贵州P2P项目情况，一期已经验收，二期才开始执行，尚未验收。”上述邮件均抄送给了网元公司尹静（y***@**.cn）。邮件附件《16年OSU-TBU存量项目-cost.xlsx》中述及“P2P成本2200/G/月”“驻地2人15000/人/月”等内容。

2016年3月17日，蓝汛公司张亚丽向蓝汛公司刘雅君、网元公司尹静发送电子邮件“蓝汛收入、成本及应收核算概要”。该邮件附件《汇总-2016年项目及收入预测（1）.xlsx》中述及“P2P成本2200/G/月”等内容。

2016年3月21日，蓝汛公司张亚丽向蓝汛公司刘雅君、网元公司尹静发送电子邮件“Fwd：三方资源汇总”。该邮件附件《2016年资源表-三方-采购.xlsx》中列明供应商北京飞速智网科技有限公司“P2P江苏广电”项目、泉州市金石盾网络技术开发有限公司“P2P贵州移动”项目等采购单价为“2200”等内容。蓝汛公司张亚丽在2016年3月24日发送的电子邮件“TBU采购合同列表及项目对应表”中亦重复了上述内容。

2016年3月30日，网元公司邱景红（q***@**.cn）给杨薇（w***@**.com）、尹静等发送电子邮件“项目开展垫付与预计垫付情况”，邮件中写道：“自今年以来，以蓝汛名义在运营商开展的项目已垫付金额90万元，预计垫付的金额为385万元……”邮件列表中写明“云南移动，Nigame、Bras伴侣，已垫付15万元，预计垫付6万元；深圳移动，Nigame、Bras伴侣，预计垫付8万元；苏州移动，Bras伴侣，预计垫付8万元……”“移动小计，已垫付27万元，预计垫付222万元”“广电小计，已垫付43万元，预计垫付123万元”“差旅、拓展费，已垫付20万元，预计垫付40万元”等内容。

2016年4月5日，蓝汛公司张亚丽向蓝汛公司刘雅君、网元公司尹静等发送电子邮件“3.31日及4.5日会议纪要”，其中：2016年3月31日的“运营商部门第一次会议”内容包括“1.蓝汛运营商部门整合完成，新公司暂时定为蓝汛网元，预计清明节后正式成立……4.业务替换，优先替换外采产品，原有的蓝汛平台逐步替换到网元平台……”2016年4月5日的“4月5日支持体系临时会议”内容包括“3.安排轩平、松松、黄璠本周安徽出差，处理中标项目交付、bras伴侣交流、铁通交流，安徽广电观察事宜，景红加快设备采购交付……5.目前需要上线的项目：安徽广电、新疆广电、西安万达、吉视传媒、歌华有线……”

2016年4月6日，蓝汛公司张亚丽向蓝汛公司刘雅君、曹松松、网元公司尹静、刘伯昆等发送电子邮件“项目进度”，邮件显示：“跟进中项目”包括“江苏移动，Bras、Nigame，正在地市交流；安徽移动，缓存，已中标待交付；云南移动，正在做测试；北京歌华，P2P，测试中，18G，客户要求至少跑到25G”等内容；“已成单项目资源替换与平台转移”包括“江苏移动，游戏加速，动态加速；江苏广电，方案确认中（P2P、三方、平台）”等内容。

2016年4月12日，蓝汛公司张亚丽向网元公司相关人员群发电子邮件“转发：Re：答复：申请开通蓝汛邮箱”，述称已给网元公司相关人员开通蓝汛邮箱，告知了邮箱信息。

2016年4月14日，蓝汛公司张亚丽向双方合作相关人员群发电子邮件“部门制度toall蓝汛网元同事——1.关于费用申请和报销”，邮件中描述了新公司成立前的费用申请和报销具体流程，主要申请方式为“邮件发送上级主管和尹总审批，抄送刘总、张亚丽、邱景红”。法庭上，蓝汛公司主张，网元公司的人员没有按照上述规定履行费用申请和报销手续，所以相应费用不应由蓝汛承担；网元公司则称，蓝汛公司给网元公司人员开通的邮箱（前述4月12日邮件）用于费用的申请和报销事宜，但邮箱已被关闭，网元公司目前无法获取邮箱中的内容。

2016年4月14日，蓝汛公司张亚丽向网元公司邱景红等人发送电子邮件“张亚丽工作交接文件”。该邮件附件包括《2015年项目跟踪表20160429.xlsx》，表中多处显示缓存服务（或P2P服务）价格为2200元/G/月。该邮件附件还包括《调薪申请表》，列明：杨波基本工资及调整后的薪资等内容。

2016年4月19日，网元公司邱景红向蓝汛公司杨微发送电子邮件“广东移动中选通知书及安徽移动中选公示”，邮件附件包括《安徽移动2016-2017互联网动态和静态缓存加速服务合同.pdf》《广东移动2016-2017互联网电信NET出口质量提升服务合同.pdf》。杨薇回复邮件称：“请问安徽移动的中标金额大概是多少？”邱景红回复称：“安徽移动的中标总价是2034120元……合同正在蓝汛走签章流程。”蓝汛公司张亚丽于4月21日发送电子邮件“答复：答复：广东移动中选通知书及安徽移动中选公示”，邮件中称：“广东合同局方已签章，我司已录入PTC开始走蓝汛的合同流程……安徽合同局方盖了水印，正在往PTC中录入开始走蓝汛的合同流程。”

2016年4月29日，蓝汛公司张亚丽向网元公司邱景红发送电子邮件“答复：[张亚丽工作交接文件]”，述及“……3.员工调薪……杨波比较关注此事，催问了好多次。4.头疼的问题，预算和费用报销……成本项是不是都转到网元了，如果是就不用做成本预算了。2）4月份的报销基本都压着，差不多就按财务的要求做吧。新公司尽快成立后转过去。”该邮件的附件包含《调薪申请表》等。

2016年5月10日，在网元公司邱景红与蓝汛公司刘雅君等人的往来电子邮件“回复：答复：关于网元公司在2016年与蓝汛主体相关预算讨论—会议纪要”中，列明：“已替换的：安徽广电、江苏广电（本周替换完）……蓝汛名义新签署客户由网元交付的有：广东移动、安徽移动……蓝汛名义测试客户由网元交付的有：云南移动、西安万达……用网元缓存：北京歌华、吉视传媒……”等内容。

2016年5月11日，网元公司邱景红向蓝汛公司侯晓阳（x***@**.com）发送电子邮件，列明了截至2016年4月网元公司垫付的金额，合计2134034.80元。侯晓阳回复：“同意，请直接和财务杨威沟通”。

2016年5月27日，蓝汛公司谭莉（l***@**.com)向网元公司邱景红发送电子邮件“战略采购合同”。邮件附件《战略采购合同20160526.docx》的主要内容是：甲方（蓝汛公司）就其广电项目供货及安装施工以订单方式向乙方（网元公司）采购硬件、软件及带宽设备，乙方按订单向甲方提供广电项目的供货、安装施工、调试及相关维保服务，甲方支付相关费用。

2016年6月22日至7月4日间，蓝汛公司财务商务部石艳婷（y***@**.com)与网元公司邱景红之间就“网元投资回报分析-数据资料需求”内容存在多次邮件往来，其中包括“运营商流量引导16年下半年成本预算”的内容，石艳婷在答复邮件中列出4、5月份的广电成本，其中包括江苏广电、陕西广电等客户的带宽机柜成本、外包服务费、设备折旧成本等。

2016年7月12日，蓝汛公司冯伟发送请示邮件“关于阿门科技全流量项目本地传输的采购”，其中述及“此项目交付由网元进行，与尹静总沟通后，由于新公司尚未注册完成，所以由蓝汛先签订此合同……”次日，冯伟提出两种解决方案：一是蓝汛签订合同，由网元支付费用；二是蓝汛签订合同，由蓝汛支付费用；费用每月1.5万元。蓝汛公司杨薇（w***@**.com)回复称：“既然项目交付需求紧急，我们不能影响蓝汛交付能力的声誉，如果每个月的费用只有1.5万，那么半年的支出也不超过10万，我可以先批准这10万的预算外支出，麻烦尹总先用网元的名义支持，我们尽快把钱作为借款打到网元账户。”网元公司尹静答复：“好的，杨总！请景红尽快联系深圳冯伟落实……”

2016年8月1日，网元公司邱景红向蓝汛公司杨薇发送电子邮件“截至七月网元垫付金额”，邮件中写道：“附件是按项目统计的截至七月网元为蓝汛垫付的金额，请查收……缓存项目待统计完毕再发送给您……”邮件附件打开后，包括《项目统计表-截至7月.xlsx》等内容。

2016年8月8日，网元公司尹静向蓝汛公司负责人王松、侯晓阳、刘雅君、杨薇等发送电子邮件“蓝汛—网元合作小结”：“非常遗憾网元和蓝汛的合作没有善始善终，不管怎么样我对蓝汛充满感激，在和蓝汛七个月的合作中，让我学习到了蓝汛作为大公司优秀的管理经验和互联网的新思路。在作为蓝汛代运营商总经理的七个月时间，我努力去学习如何做一个大公司的管理者……现将这七个月情况做汇报总结：一、运营商事业部既有存量市场：在七个月的时间我们经受中标项目有广东移动三方（一次120万，一次460万），天津移动网厅加速（87万），广西移动三方带宽（标包二）……二、以我公司为主导的移动家宽优化新产品：1、云南移动已经为期八个月的测试……以上用于新产品测试的费用硬件费用总计1074585元。目前以上项目依然以蓝汛的名义在现网测试，如果不合作是否分批撤回，蓝汛如有替代方案是否能同意分批撤回。如果分批撤回是否要拟一个撤回计划，不要影响用户的使用。以上投入因为是双方共同认可，所以我们只要收回设备即可。如果需要我们继续服务，费用和收入如何分担……四、蓝汛用既有网元平台运行缓存平台如下……（包括北京歌华、安徽广电等缓存用量合计215.04G）以上项目累计215个G月……另外确认我公司是否需要继续服务，如需终止，提前一周通知……”邮件附件包括《项目统计表-截至7月.xlsx》。蓝汛公司刘雅君于8月9日回复邮件：“尹总，感谢你的细致总结，对于职业的处理后续事宜深表认同……对于前期网元的付出，一定会依照账务制度结算，请尹总放心……”蓝汛公司杨薇于年8月10日在邮件“答复：蓝汛—网元合作小结”中称：“关于财务部分，我们正在对网元的支出进行核对工作，细节上会和景红进行对接……蓝汛也有为合作发生人员费用支出，我们会整理提供一份支出明细供您确认，然后在结算款中进行扣除。”

2016年8月11日，网元公司邱景红给蓝汛公司曹松松发送电子邮件“缓存报价及未完成交付项目采购事宜”：“1.缓存单价如下，如不再使用我司缓存，请提前一周告知……20G以下，2000元/G/月；20G-50G，1800元/G/月；50G以上，1500元/G/月……2.对于未完成交付的项目，如还需网元继续交付，请相关负责采购的同事发起邮件申请，我司根据相应的项目需求进行报价，如无异议走合同流程进行采购……”曹松松回复：“景红，您好。价格是否可以再降低一些，目前这个价格还是高于市场上的平均价格。”邱景红回复：“松松，已是成本价格了。”

2016年8月11日，网元公司邱景红给蓝汛公司杨薇等发送电子邮件“回复：答复：蓝汛—网元合作小结”：“杨总，下午好！1.在合并期间以蓝汛名义支推广的移动家宽产品（不含云南），双方的差旅自行承担，我司会尽快拟出撤回方案，将投入的设备撤回……云南移动是2015年底以蓝汛名义支进行测试，网元一直全程全力提供支持，目前设备及带宽还在使用中，且带宽每月还在付费……3.缓存单价如下，如不再使用我司缓存，请提供一周告知。20G以下，2000元/G/月……”

2016年8月11日，蓝汛公司互联网交换中心员工曹松松（s***@**.com）通过电子邮件致函网元公司尹静：“尹总，您好。明天凌晨我们将对北京歌华和湖北广电业务切回蓝汛自有平台进行服务，切完后所有项目均切回蓝汛自有平台进行服务。请您知晓。感谢您一直以来的支持。”邮件中的列表包括“北京歌华，2016/3/28，2016/8/16……江苏广电，2016/5/9，2016/8/8……”等内容。

2016年8月18日，网元公司邱景红给蓝汛公司员工（x***@**.com）发送电子邮件“云南移动及开办费工资明细”，邮件上提及“云南移动带宽300M截至今日还在使用中，该带宽什么时间停止使用请提前7个工作日通知，另外云南移动的设备我们什么时候可以撤回请领导指示。”对方回复：“收到，多谢。”

2017年4月13日，网元公司邱景红通过电子邮件向蓝汛公司王珊珊发送“结算单1”：“珊珊总，下午好！无锡移动和西安万达共四台设备因蓝汛公司原因一直未退回我司，日前已过了返厂期，需蓝汛支付这四台设备费用……已更新至结算单中，请查收。”该邮件附件《结算单1.xlsx》显示：帮蓝汛公司交付的广电及相关业务中，缓存385060.97元（包括北京歌华、安徽广电、江苏广电、湖北广电、陕西广电等客户共计264.04G，扣除7天免费测试时间后按2000元/G/月计算合计385060.97元），三方出口689096.02元，其他交付819743.47元，其他交付人工成本91363.64元，合计1985264.10元；“蓝汛恩亿”运营期间网元公司产生的费用中，bras差旅费163995.39元，人工费68181.82元，合计232177.21元。

法庭上，网元公司明确诉讼请求主张的费用包括：（1）帮蓝汛公司交付的广电及相关业务中，缓存385060.97元，三方出口689096.02元，其他交付759672.47元（因撤回“无锡移动”部分设备而有所扣减），其他交付人工成本91363.64元，合计1925193.10元；（2）在蓝汛恩亿公司运营期间网元公司产生的费用中，bras差旅费163995.39元，人工费68181.82元，合计232177.21元；以上两类共计2157370.30元。

（三）双方款项往来

2016年4月，蓝汛公司（甲方）与网元公司（乙方）签署《借款协议》。协议主要内容：鉴于：1.乙方有意与甲方在电信及其他运营商市场领域开展内容分发及加速、以及宽带优化业务合作；2.甲乙双方拟共同出资成立一家有限责任公司“北京蓝汛恩亿通信技术有限公司”，甲方持有合资公司30％的股权，乙方持有合资公司70％的股权；3.为加速乙方业务发展与双方业务合作，乙方有意按照本协议的条款和条件，向甲方借款200万元；4.甲方同意按照本协议的条款和条件向乙方提供借款。第一条借款金额、用途和期限中约定：借款金额200万元，用于乙方业务经营需要。上述借款本金自本协议签署生效后5日内由甲方一次性支付至乙方指定账户。除非双方另行协商一致，借款期限为1年，自上述借款本金转入乙方指定银行账户之日起计算。第二条还款方式约定：上述借款期限届满后10日内，乙方应向甲方一次性偿还全部借款本金。甲方有权但无义务以甲方对乙方的负债全部或部分抵消上述借款本金。第五条违约责任中约定：任何一方未履行或未适当履行其在本协议项下的义务，视为该方违约，违约方除支付违约金外，并应赔偿因其违约而对其他方造成的全部损失；乙方未按照本协议约定支付借款本金或其他任何款项超过5个工作日的，自乙方逾期之日起甲方有权按逾期未付款项的万分之五按日计收违约金。2016年6月22日，蓝汛公司于向网元公司转账200万元。网元公司未偿还上述款项。蓝汛公司于2017年11月10日提起诉讼，要求网元公司偿还借款及违约金。

（四）网元公司垫付的支出

网元公司主张，针对蓝汛公司的项目，其支出如下费用：（1）网元公司于2016年4月7日与北京纽沃德信息技术有限公司签订《销售合同》，为“安徽移动”项目采购服务器、交换机等设备，支出合同金额221500元、差旅及业务费用21217元，合计242717元。（2）网元公司于2016年7月21日与北京纽沃德信息技术有限公司签订《销售合同》，为“吉视传媒”项目采购服务器设备，支出合同金额179400元、其他费用328元，合计179728元。（3）网元公司于2016年5月与北京派网软件有限公司签订《设备购买协议》，为“无锡移动”项目提供智能应用网关等设备，支出合同金额60000元。（4）网元公司于2016年3月与北京派网软件有限公司签订《设备购买协议》，为“西安万达”项目提供智能应用网关等设备，支出合同金额50000元、模块费用1071元、差旅费用4054.5元，合计55125.5元。（5）网元公司于2016年5月与更快公司签订《省网出口互联协议》，又于2016年7月与成都联畅动力科技有限公司签订《互联网专线接入服务协议》，约定网元公司先后两次各采购300M带宽的互联网出口，供“云南移动游戏加速”项目使用，网元公司为此向更快公司出具互联网服务费发票49495元（网元公司在提交的证据中附带说明：因与更快公司互相冲抵项目款，无付款凭证），向成都联畅动力科技有限公司支付宽费用47580元，同时支付差旅及业务费用59136元，合计156211元。（6）网元公司于2016年6月1日与更快公司签订《省网出口互联协议》，约定由更快公司向网元公司提供4条物理链路带宽为1G的互联网出口供安徽广电使用，网元公司为此向更快公司出具互联网服务费发票536473元（网元公司主张542924.73元。因互相冲抵项目款，无付款凭证）。（7）网元公司于2016年5月6日与更快公司签订《省网出口互联协议》，约定由更快公司向网元公司提供10条物理链路带宽为1G的互联网出口供广东移动使用，网元公司为此向更快公司出具互联网服务费发票145161元（互相冲抵项目款，无付款凭证）、网络技术服务费发票1010元，合计146171元。（8）除上述项目支出外，网元公司还就“新疆广电”“苏州广电”“山西广电”“成都万达”“上海驻地网”“阿门科技”“大连万达”“廊坊广电”“上海万豪”“上海移动投标”等“其他交付”项目的差旅费及其他业务费用合计支出36030.70元。（9）网元公司提供的邱景红银行账户交易明细表显示，网元公司通过该账户在2016年5月6日至8月8日间累计向蓝汛公司杨波、周枫波发放工资29860元。

（五）蓝汛公司的抗辩依据

蓝汛公司否认网元公司提供的垫付资金核算依据，除前述涉及部分事实外，还向法庭提供以下证据：（1）蓝汛公司与泉州市金石盾网络技术开发有限公司于2018年1月签订的《互联网内容缓存系统技术服务合同》，用以证明双方商定缓存单价“800元/Gbps/月”等内容。（2）蓝汛公司人员（j***@**.com）于2016年8月12日给刘雅君发送的电子邮件“云南移动游戏加速项目投票申请加盖公章”，用以证明蓝汛与云南移动的游戏加速项目合同系自2016年8月才开展。（3）牛明（m***@**.com）给刘雅君等发送电子邮件“北京歌华”，邮件列出了2014年至2016年间与“北京歌华有线”之间的业务沟通，并述及“北京歌华目前不是我们的商务客户，没有合同。”用以证明网元公司提供的有关“北京歌华”的缓存服务数据虚假。（4）网元公司对外提供缓存服务、游戏加速等服务的网站宣传信息，用以证明网元公司的项目成本和人工成本应当自行承担。（5）蓝汛公司曹松松收到“pengtao”的电子邮件“转发：7、8、9月流量无法结算原因及描述”（该份邮件未在蓝汛公司提供的公证书中），其中述及“索利思（江苏广电的合同2016年到日前为止）只有1、4月份可以结算，9月待定”，用以证明网元公司要求蓝汛公司支付的江苏广电5-8月的缓存费用是不存在的。（6）蓝汛公司为“Bras项目”所支出的人工和差旅费成本301452元，用以证明蓝汛公司承担的费用中应当进行抵销的部分。

另经核实，网元公司因本案诉讼，支出公证费11120元、财产保全保险费用1200元。

一审法院判决认为，民事主体从事民事活动、参加民事诉讼，应当遵循诚实信用原则。本案双方，网元公司与蓝汛公司，于2016年初决定共同出资成立蓝汛恩亿公司，并于2016年4月启动了公司注册办理程序；在此期间，双方相关业务人员合并办公，以蓝汛公司名义开展了多项业务活动；但由于种种原因，蓝汛恩亿公司未能设立，双方合作于2016年8月合意终止。针对双方围绕经营费用的负担争议，该院简要分析如下。

1.合同关系。本案双方以合资设立蓝汛恩亿公司为目标，通过新公司的经营活动拓展市场，共同开展“内容分发及加速、以及宽带优化业务”。在新公司成立以前，双方基于彼此信赖，共同以蓝汛公司的名义合作开展了大量经营活动，但双方之间没有订立书面协议，仅有双方人员之间的大量电子邮件并结合其他证据，能够相互印证业务合作关系的存在。网元公司邱景红于2016年3月30日向财务负责人蓝汛公司杨薇发送电子邮件称：“自今年以来，以蓝汛名义在运营商开展的项目已垫付金额90万元，预计垫付的金额为385万元……”该电子邮件直接显示了网元公司对于自己垫付款项风险的担忧，因此，双方于2016年4月签署了《借款协议》，蓝汛公司承诺提供200万元借款，双方业务合作得以继续进行。双方合意终止合作关系时，网元公司于2016年8月1日和8日两次通过电子邮件向蓝汛公司发送《项目统计表-截至7月.xlsx》，表明了进行结算的要求，蓝汛公司仅口头承诺“一定会依照账务制度结算”，但从未对具体结算内容正面回应，导致双方合作结算始终没有完成。《中华人民共和国民法总则》第一百二十九条规定，民事权利可以依据民事法律行为、事实行为取得。网元公司基于其在共同经营活动中垫付费用的事实而向蓝汛公司提起本案诉讼，具有法律上的依据。

2.证明责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，网元公司针对其诉讼请求，提供了其垫付费用的核算数据、具体列表，以及与之相对应的双方具体责任人员之间的电子邮件、销售合同、财务单据等，这些证据存在相互之间的印证关系。由于核算数据及其来源的真实性、关联性，无法通过简单的审计工作完成，因而证否之责任应在于合作的相对方蓝汛公司。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定，在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。依据该规定，鉴于涉案项目均是以蓝汛公司名义提供产品或服务，合同利益归蓝汛公司所有，又均是双方相关人员在合并办公情况下协作完成，该院在法庭上要求蓝汛公司针对网元公司提供的结算数据及对应财务凭证在一个月内进行对账核实，但蓝汛公司怠于履行核对义务，以“很多员工离职、缺乏基础材料”为由辩称无法进行核对工作，没有指出任何一项统计数据（除下述后续委托诉讼代理人所列个别争议项外）及对应财务凭证存在错漏或虚假，亦没有针对任何一项具体支出提供相反证据。应当指出，合资公司未能设立、合作关系终止时，双方应当相互配合完成结算工作。2016年8月8日，网元公司负责人尹静通过电子邮件向蓝汛公司负责人发送了《项目统计表-截至7月.xlsx》，明确了双方合作期间的主要垫付费用及明细表，蓝汛公司刘雅君、杨薇均明确表示尽快核算，但蓝汛公司始终没有明确反馈核算结果，反于2017年11月单方面就“为加速乙方业务发展与双方业务合作”而签署的《借款协议》提起诉讼，转移商业风险，有悖于民事活动中的诚实信用原则。综合本案情形，该院依据有关证明责任之规定，对网元公司提供的统计列表及对应财务凭证的真实性、关联性均予确认，对蓝汛公司否认上述证据真实性、关联性的概括性质证意见不予采信。至于网元公司提供列表中各项垫付费用的计算依据是否存在合理性，该院针对蓝汛公司后续提出的抗辩意见再行作出相应判断。

3.与第三方的业务合作关系。蓝汛公司在法庭上主张：其与“北京歌华”在2016年4月时没有合作关系，与“江苏广电”在2016年5月至8月没有任何流量，与“安徽移动”没有开展合作，与“云南移动”开展的游戏加速项目时间为2016年8月，因而对涉及上述公司的缓存费用不予认可。对此，本案存在如下相关证据：（1）蓝汛公司张亚丽于2016年4月5日向蓝汛公司刘雅君、网元公司尹静等发送的邮件“3.31日及4.5日会议纪要”中显示：“业务替换，优先替换外采产品，原有的蓝汛平台逐步替换到网元平台……目前需要上线的项目：安徽广电、新疆广电、西安万达、吉视传媒、歌华有线……”（2）蓝汛公司张亚丽于2016年4月6日向蓝汛公司刘雅君、网元公司尹静等发送电子邮件“项目进度”，邮件所述“跟进中项目”包括“安徽移动，缓存，已中标待交付；云南移动，正在做测试；北京歌华，P2P，测试中，18G，客户要求至少跑到25G”等内容；“已成单项目资源替换与平台转移”包括“江苏广电，方案确认中（P2P、三方、平台）”等内容。（3）2016年4月19日至21日间，网元公司邱景红与蓝汛公司杨微、张亚丽之间的电子邮件表明，蓝汛公司中标了“安徽移动”的项目，相关合同已经开始走蓝汛公司的合同流程。（4）2016年5月10日，在网元公司邱景红与蓝汛公司刘雅君等人的往来电子邮件“回复：答复：关于网元公司在2016年与蓝汛主体相关预算讨论—会议纪要”中，列明了正在进行的项目“已替换的：安徽广电、江苏广电（本周替换完）……蓝汛名义新签署客户由网元交付的有：广东移动、安徽移动……蓝汛名义测试客户由网元交付的有：云南移动、西安万达……用网元缓存：北京歌华、吉视传媒……”（5）蓝汛公司财务商务部石艳婷在2016年7月4日给网元公司邱景红的“答复：运营商流量引导16年下半年成本预算”邮件中列出了包括“江苏广电”在内的多家广电客户的4、5月份运营成本（带宽机柜成本、外包服务费、设备折旧成本）。从上列部分邮件内容综合来看，一是蓝汛公司所提抗辩意见明显与事实不符，在双方合作期间，以蓝汛公司名义与“北京歌华”“江苏广电”“安徽移动”“云南移动”之间均存在实际业务，且持续产生成本费用；二是网元公司在上述蓝汛公司的业务活动中提供了硬件设备、技术及维护服务的支持；三是在双方合作关系中，蓝汛公司处于优势地位，网元公司属于劣势一方，正如网元公司人员在邮件中所说“在和蓝汛七个月的合作中，让我学习到了蓝汛作为大公司优秀的管理经验和互联网的新思路”。

4.“缓存”费用的计算。网元公司主张，蓝汛公司为履行对其客户的合同义务而向网元公司采购（外包）缓存，因而网元公司垫付的缓存费用为385060.97元；蓝汛公司主张，网元公司关于缓存费用的计算既无合同，也无任何其他信息，不能证明网元公司支出了缓存费用，且价格明显高于市场价格。对此，本案中有如下证据：（1）双方合作之初，网元公司人员于2016年2月15日向蓝汛公司人员发送电子邮件“网元未来产品”，蓝汛公司回复邮件“网元未来-蓝汛产品列表”，《运营商产品列表-20160215.xlsx》显示了双方为合作所能提供的产品及客户资源，其中显示网元公司提供“P2P内容”缓存及分发平台等服务。（2）蓝汛公司运营商产品部郑汉刚于2016年3月15日回复蓝汛公司运营商事业部张亚丽的电子邮件“16年OSUO-TBU存量项目交付成本预估”中明确“请以此版本为准”，邮件附件《16年OSU-TBU存量项目-cost.xlsx》中写明“P2P成本2200/G/月”。这些邮件抄送给网元公司尹静，表明了蓝汛公司的缓存采购成本。（3）郑汉刚、张亚丽先后在2016年3月的其他电子邮件中述及“蓝汛收入、成本及应收核算概要”问题，明确表示蓝汛公司的“P2P成本”为2200元/G/月。（4）蓝汛公司张亚丽在2016年4月14日给网元公司邱景红等人的电子邮件“张亚丽工作交接文件”中，列表显示缓存服务（或P2P服务）价格为2200元/G/月。（5）网元公司邱景红在双方合作结束时，于2016年8月11日给蓝汛公司曹松松发送电子邮件称：“1.缓存单价如下，如不再使用我司缓存，请提前一周告知……20G以下，2000元/G/月……2.对于未完成交付的项目，如还需网元继续交付，请相关负责采购的同事发起邮件申请，我司根据相应的项目需求进行报价，如无异议走合同流程进行采购……”曹松松回复：“价格是否可以再降低一些，目前这个价格还是高于市场上的平均价格。”邱景红回复：“已是成本价格了。”（6）网元公司邱景红于2017年4月13日向蓝汛公司王珊珊发送了《结算单1.xlsx》，明确列出帮蓝汛公司交付的广电及相关业务（包括北京歌华、安徽广电、江苏广电、河北广电、陕西广电等客户）共计264.04G，扣除7天免费测试时间后，按2000元/G/月价格计算，合计385060.97元。（7）蓝汛公司提供的其与泉州市金石盾网络技术开发有限公司之间的《互联网内容缓存系统技术服务合同》，签署于2018年1月，因而该合同的价格（800元/G/月）与2016年的缓存服务价格不具可比性。上述邮件表明，蓝汛公司在2016年3月与网元公司沟通缓存采购成本时，多次明确采购成本预估价格为2200元/G/月，此后，网元公司根据蓝汛公司的安排，向蓝汛公司的客户提供了缓存支持服务，及至2016年8月双方合作终止，网元公司方才向蓝汛公司明确提出已经提供缓存服务的报价和后续服务的采购流程，但未获蓝汛公司的认可。法庭上，网元公司述称，当时为了双方更好合作，网元公司遂在给对方的电子邮件中以低于双方原来成本估算过程中的2200元的价格，给出了2000元/G/月的缓存价格。《中华人民共和国合同法》第二十二条规定，承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外；第三十六条规定，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案的特殊情形在于，双方在合作之初处于拟成立合资公司并合并办公的背景下，蓝汛公司人员通过电子邮件表明了缓存采购价格，又安排网元公司为自己的客户提供缓存服务，网元公司在未提出任何异议的情况下接受了提供缓存服务的安排，并在此后的5个月的时间里提供了264.04G的缓存服务。该院认为，蓝汛公司提供的缓存采购价格及对网元公司提供缓存服务的安排共同构成订立合同之要约，网元公司实际提供缓存服务的行为属于履行主要义务，网元公司以低于蓝汛公司缓存报价的2000元/G/月作为双方合同价格，具有合理性，应予支持。鉴于蓝汛公司未对网元公司缓存统计数据及核算方法（扣除7天免费测试时间）提出相反证据和有效抗辩，该院对网元公司主张的缓存服务价款385060.97元予以采信。

5.“三方出口”费用的计算。网元公司主张垫付的“三方出口”费用为689096.02元（包括广东移动146171.29元、安徽广电542924.73元）；蓝汛公司则认为，网元公司主张的大部分“三方出口”费用来自与更快公司签署的合同，没有相应付款凭证，而网元公司负责人尹静曾经担任更快公司的总经理，存在利害关系，故不同意支付该项费用。蓝汛公司没有提供证据证明网元公司负责人尹静曾经担任更快公司的总经理，网元公司提供的工商登记信息显示网元公司与更快公司之间没有关联关系。网元公司提供的其与更快公司签订的两份《省网出口互联协议》，约定由更快公司向网元公司提供互联网出口供“安徽广电”和“广东移动”使用，网元公司根据实际发生的数据向更快公司出具了相应金额的发票。网元公司在法庭上称述，由于其与更快公司存在互相冲抵的项目款，所以没有相应的付款凭证。鉴于前述电子邮件证据能够证明“安徽广电”和“广东移动”均系蓝汛公司客户，而蓝汛公司没有在法庭上就“安徽广电”和“广东移动”的“三方出口”业务提出抗辩及相反证据，该院采信网元公司主张的“三方出口”费用核算结果689096.02元。

6.“其他交付”的费用。网元公司主张，其为蓝汛公司的项目代采设备并提供了人员支持的服务，因而发生设备代采有垫付款项、差旅费等支出759672.47元。对此，网元公司提供了：为“安徽移动”项目采购服务器、交换机等设备的《销售合同》，为“吉视传媒”项目采购服务器设备的《销售合同》，为“无锡移动”项目提供智能应用网关等设备的《设备购买协议》，为“西安万达”项目提供智能应用网关等设备的《设备购买协议》，以及为履行这些协议的模块费、差旅费及其他业务费用的单据；为“新疆广电”“苏州广电”“山西广电”“成都万达”“上海驻地网”“阿门科技”“大连万达”“廊坊广电”“上海万豪”“上海移动投标”等“其他交付”项目的差旅费及其他业务费用的报销单据。为进行相关费用的核算，网元公司邱景红于2017年4月13日通过电子邮件向蓝汛公司王珊珊发送的《结算单1.xlsx》（因当时个别项中的设备没有撤回，故金额略高于诉讼请求的金额），已经清楚列明了上述费用的支出项及核算依据，但蓝汛公司从未就网元公司为蓝汛公司项目所承担的费用进行对账核算，对双方合作终止后的结算请求置之不理，怠于行使自身权利。法庭上，蓝汛公司亦未就这些支出提出有效抗辩及相反证据，该院采信网元公司相应主张。

7.“Bras”项目的费用。网元公司主张，其为蓝汛公司的“Bras”项目支出了差旅费163995.39元，该费用应当由蓝汛公司承担；蓝汛公司则主张，“Bras”项目为网元公司项目，蓝汛公司为此项目支出差旅费等74225元，该费用应由网元公司承担。对此争议，在案存在如下证据：（1）网元公司邱景红于2016年3月30日在向蓝汛公司杨薇等报送的“项目开展垫付与预计垫付情况”邮件中写道：“自今年以来，以蓝汛名义在运营商开展的项目已垫付金额90万元，预计垫付的金额为385万元……”邮件列明“云南移动，Nigame、Bras伴侣，已垫付15万元，预计垫付6万元；深圳移动，Nigame、Bras伴侣，预计垫付8万元；苏州移动，Bras伴侣，预计垫付8万元……”“差旅、拓展费，已垫付20万元”等内容。（2）蓝汛公司张亚丽于2016年4月5日所发电子邮件“3.31日及4.5日会议纪要”中显示，双方商定共同派出人员出差，开展与部分客户的“bras伴侣”交流等业务活动。（3）蓝汛公司张亚丽于2016年4月6日的邮件“项目进度”中述称，“跟进中项目”包括“江苏移动，Bras、Nigame，正在地市交流”。网元公司认为，“双方拟合资的公司中虽然有原告技术产品Bras，但拟合资公司并不带网元商号（蓝汛恩亿），仅带蓝汛商号，且在整个Bras推广过程中，也都是以蓝汛名义进行的，网元完全是隐姓埋名出技术、垫成本。到现在合资未成，Bras推广成果也与网元没有半点关系”，因而网元公司不应承担“Bras”项目的差旅费。通过上述证据及双方意见可以看出，“Bras”项目是双方合作期间，以网元公司的“Bras”相关技术为基础、以“蓝汛”名义开展推广活动的推广项目，但没有证据证明该项目实际产了生签约成果，不存在合同利益已经归属一方的前提条件，也就是说并不是蓝汛公司的签约项目。围绕“Bras”项目的推广活动，双方人员产生的差旅费及其他推广费用，属于项目推广的风险负担范畴，而网元公司主张该部分费用应由蓝汛公司承担，没有合同上的依据。该院认为，双方应当各自承担推广“Bras”项目的差旅费用，对网元公司的主张不予支持。

8.有关人工费的承担。网元公司主张，在“其他交付”和“Bras”项目中网元公司的员工分别产生人工成本91363.64元（工时134天）和68181.82元（工时100天），该部分成本应当由蓝汛公司承担；蓝汛公司拒绝承担网元公司的人工成本，且认为其为“Bras”项目支出的人工成本130227元应当由网元公司承担。对此争议，该院认为，双方以合资成立公司并运营相关项目为目的开展的一系列经营活动，在公司设立失败的情况下，双方可以就公司设立行为直接产生的损失按照约定的出资比例承担民事责任。由于双方没有就蓝汛恩亿公司设立之前的人工成本订立合同，而双方人员的“工时”主要用于与公司设立行为本身无关的具体经营活动，网元公司主张其人工费用由蓝汛公司承担没有合同依据，网元公司应当为自身原因导致的“工时”损失风险承担责任。该院对网元公司的有关人工成本的诉讼请求，不予支持。

9.蓝汛公司关于网元公司应当承担70％损失的抗辩。针对本案所涉上述各项费用，蓝汛公司在法庭上主张，因为网元公司系双方准备设立的蓝汛恩亿公司的大股东（70％），所以应当承担更多的成本费用。《中华人民共和国民法总则》第六条规定，民事主体从事民事活动，遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。基于公平原则，享有权利者应当承担义务。由于蓝汛恩亿公司没有实际设立，涉案经营的项目没有以蓝汛恩亿公司名义签约收款的可能，而双方人员之间的往来邮件表明这些项目均是以蓝汛公司名义进行，蓝汛公司是合同利益的享有者，所发生的成本亦应计入蓝汛公司的经营成本。蓝汛公司关于应当由蓝汛恩亿公司的“大股东”网元公司承担更多成本的意见，无疑将导致不公平的分担结果，于理不合，该院不予支持。

10.关于违约损失。根据前述分析，本案双方业务合作关系于2016年8月终止，蓝汛公司应当向网元公司支付“缓存采购”“三方出口”“其他交付”的费用1833829.46元。此外，网元公司要求蓝汛公司赔偿自2016年9月1日起按每日万分之五计算的迟延给付利息损失。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”参照该规定，该院酌定蓝汛公司按年利率7％赔偿网元公司迟延给付利息损失。网元公司主张的逾期利息损失时间起算点，尚属合理，可予支持。

综合本案情形，该院判定诉讼费用（含网元公司支出的公证费用和财产保全担保费用）由蓝汛公司承担。

综上，网元公司所提诉请，主要部分具有事实及法律依据，可予支持。该院依照《中华人民共和国民法总则》第五条、第七条，《中华人民共和国合同法》第三十六条、第一百零七条、第一百七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条的规定，判决：1.蓝汛公司于判决生效之日起10日内向网元公司支付1833829.46元及逾期利息损失（以1833829.46元为基数，自2016年9月1日起按年利率7％计算至实际清偿之日止）；2.蓝汛公司于判决生效之日起10日内向网元公司支付财产保全申请费1307元、财产保全担保费1200元、公证费11120元，合计13627元；3.驳回网元公司其他诉讼请求。

二审诉讼中，网元公司提交以下证据材料：（2019）京01民终3832号民事判决书，证明生效判决中认定本案涉及的蓝汛公司向其支付的200万元是借款，并判决网元公司偿还。

经本院庭审质证，蓝汛公司对该证据的真实性予以认可，但认为与本案无关。本院经审查并结合当事人的质证意见后，对该证据的真实性予以认定，因生效判决中涉及的200万元对本案处理结果并无影响，故本院对证据的证明效力不予认定。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，网元公司与蓝汛公司决定共同设立蓝汛恩亿公司，并于2016年4月启动了公司注册办理程序，在此期间，双方之间存在大量邮件往来，以蓝汛公司名义开展了多项业务活动，后双方合作于2016年8月终止，网元公司起诉主张蓝汛公司向其支付合作期间的垫付款项及相应利息损失。蓝汛公司则主张本案应当适用《公司法》的相关规定，对于最终未成立的公司在筹备阶段发生的成本应按各方约定分担，无约定的应按照各方出资比例分担，故网元公司应承担双方合作期间成本的70％。对此本院认为，通过查明事实可知，双方在蓝汛恩亿公司设立过程中，均是以蓝汛公司名义对外开展业务，并未存在以蓝汛恩亿公司名义对外签署合同的情形，根据合同相对性原则，网元公司无法以其自身名义向合同第三方主张权利，并且双方之间形成的大量邮件往来也可说明网元公司仅向蓝汛公司主张其垫付款项，并未涉及合同相关权益，故网元公司本案中主张的款项并非蓝汛恩亿公司筹备阶段产生的成本，在蓝汛公司享有合同利益的前提下，一审法院认定相应成本应计入蓝汛公司经营成本并无不当，蓝汛公司上诉关于网元公司应承担70％成本的主张，无事实及法律依据，本院不予支持。双方之间基于网元公司垫付款项而形成的合同关系，合法有效。

蓝汛公司上诉称一审法院举证责任分配错误，对此本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”。本案中，网元公司提供了双方之间大量往来邮件、相关合同及财务单据等，因案涉项目均以蓝汛公司名义与第三方发生业务关系，双方亦是在合并办公情况下协作完成，蓝汛公司理应存有相关数据等可供核对，但在一审法院限定时间内蓝汛公司未进行对账核实，综合考量本案情节以及当事人的举证能力等因素，一审法院判定由蓝汛公司承担举证不能的法律后果并采信网元公司证据的真实性并无不当。由此，本院对蓝汛公司上诉关于一审法院未能准许蓝汛公司提出的司法审计申请，程序存在瑕疵的主张亦不予支持。鉴于上述，蓝汛公司虽然上诉对一审法院认定的“缓存”、“三方出口”、“其他交付”费用提出异议，但直至二审诉讼，其仍未能提供反证否定网元公司主张数额的真实性，故本院对其上述主张不予采信。

针对网元公司上诉称一审判决认定蓝汛公司应当承担“其他交付”的费用，网元公司主张的人工成本91363.64元亦属于“其他交付”费用，一审法院未予支持应予纠正。对此本院认为，网元公司主张的上述人工成本属于“其他交付”项下产生的人工成本，但因双方没有就蓝汛恩亿公司设立前的人工成本达成协议，该部分支出系用于与设立公司无关的具体经营活动，网元公司主张应由蓝汛公司承担该部分费用没有合同依据，一审法院对网元公司主张的“其他交付”和“Bras”项目中的人工成本均未支持并无不当，本院对其该项上诉意见不予支持。

综上，网元公司、蓝汛公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23511元，由北京网元未来技术有限公司负担2084元，由北京蓝汛通信技术有限责任公司负担21427元。

本判决为终审判决。

审 判 长　甄洁莹

审 判 员　刘海云

审 判 员　徐　硕

二〇一九年九月二日

法官助理　韩悦蕊

书 记 员　孙梦青