广东工业大学劳动争议民事二审民事判决书

中华人民共和国

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤01民终21554号

上诉人（原审原告）：广东工业大学，住所地广州市东风东路729号。

法定代表人：邱学青，校长。

委托诉讼代理人：朱青山，广东瀛真律师事务所律师。

委托诉讼代理人：白丽萍，广东瀛真律师事务所实习人员。

被上诉人（原审被告）：HEWENTAO（中文名：何文涛），男，1963年1月6日出生，加拿大籍，现住广州市番禺区。

委托诉讼代理人：董咏宜，广东三环汇华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：鄢逸泽，广东三环汇华律师事务所律师。

上诉人广东工业大学因与被上诉人HEWENTAO（中文名：何文涛）劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初30908号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。

广东工业大学上诉请求：依法撤销一审判决第二项，依法改判广东工业大学无需向HEWENTAO支付违法解除劳动合同赔偿金403609.5元、2020年3月份的工资13453.65元。事实和理由：一、本案系因广东工业大学对HEWENTAO年度考核不合格所引发，若广东工业大学对HEWENTAO的考核结果是否成立事关到本案的最终判决结果，也是解决本案纠纷的前提问题。而根据《事业单位工作人员考核暂行规定》及《广东省事业单位工作人员考核暂行办法》等有关规定，广东工业大学对HEWENTAO的考核结果不属于民事案件受理范围，有鉴于此，本案的前提问题无法通过诉讼方式解决，故HEWENTAO所提要求不应得到支持。二、广东工业大学认定HEWENTAO考核不合格有充分的事实依据，且符合学校已经公示且HEWENTAO所知悉的规章制度。HEWENTAO在收到考核结果不合格的通知后，并未在异议期内向学校人事处提出书面复核申请，由此产生的法律后果应由HEWENTAO本人承担。1.在本案中，广东工业大学对HEWENTAO的考核安排在2019年12月24日进行，广东工业大学相关人员多次以短信方式告知HEWENTAO考核安排，HEWENTAO收到短信后均未回复。在正式考核时，HEWENTAO在无任何正当理由，未办理任何请假手续的情况下拒绝参加考核，根据《广东工业大学教职工考核管理办法》（2018年修订）第十七条第七项，已经足以认定HEWENTAO考核为不合格。2.HEWENTAO违反学校的管理制度，长期、多次无故缺席广东工业大学的正常会议。HEWENTAO认为其有权不参加广东工业大学会议的理由不能成立，广东工业大学并未盖章同意HEWENTAO无需参加学校会议。此外，《关于HEWENTAO（何文涛）学生评教结果的说明》显示HEWENTAO评教排名较后，学生书写的情况反映对HEWENTAO教学评价普遍不高。故，广东工业大学评定HEWENTAO考核结果不合格有充分的事实及法律依据。3.HEWENTAO在收到考核结果不合格的通知后，并未在异议期内向学校人事处提出书面复核申请，现该考核结果已经发生法律效力，由未提出复核所产生的法律后果应由HEWENTAO本人承担。三、广东工业大学将HEWENTAO的工作岗位进行调整，是根据HEWENTAO考核结果所采取的正当合法行为。用人单位依据考核结果对考核不合格的员工采取调岗调薪等措施，是用人单位经营自主权的重要内容，该调岗行为是基于大学教学管理活动的合理需要，HEWENTAO拒绝到新岗位报到其性质为不同意调整工作岗位，广东工业大学有权与HEWENTAO解除劳动合同关系，HEWENTAO不能因为拒绝到新岗位报到而获得额外利益。1.HEWENTAO考核结果被评定为“不合格”，无论是根据《事业单位人事管理条例》还是《广东工业大学教职工考核管理办法》，广东工业大学都有权调整其工作岗位。2.HEWENTAO在收到调岗通知和复工通知后，无正当理由拒绝到新岗位报到，其性质为不同意调整工作岗位，广东工业大学完全有权辞退HEWENTAO。此外，报到与安排具体工作存在先后顺序，只有员工先报到上岗，用人单位才可能向其安排具体的工作。仲裁委认为HEWENTAO不向用人单位报到，不影响用人单位的具体工作安排违背该基本常识，理应纠正。3.上岗报到是指员工向所在的主管部门报到，履行与该岗位的工作职责，并到该工作岗位工作。本案中HEWENTAO并未完成到调整后岗位报到的义务，其以微信方式向其非主管单位的同事告知其自测体温的行为不能视为其正常履行工作职责。HEWENTAO在明知其应当向应用数学学院报到，且明知不报到上岗的后果情况下，未报到、未上岗，其行为属于无正当理由拒不服从组织调整，且已经构成旷工。依据相关规定，广东工业大学在2020年3月31日通知HEWENTAO解除聘用合同具有正当性。四、鉴于HEWENTAO在学校复工后，并未报到上班，因此其要求学校支付2020年3月份工资的理由不能成立。综上所述，恳请二审依法支持广东工业大学的诉讼请求。

HEWENTAO辩称：一、本案系由于广东工业大学解除与HEWENTAO的劳动合同而引发的争议，属于劳动仲裁以及民事诉讼的受理范围。其次，本案争议的问题为广东工业大学解除劳动合同是否合法，即HEWENTAO是否存在旷工行为，而非“考核结果是否成立”，考核结果如何不影响本案的审理。此外，广东工业大学主张依据的《事业单位人事管理条例》只适用于与事业单位建立了人事关系的编制内人员，只有事业单位和公务员、事业单位工作人员等具有公职身份的工作人员之间因聘用合同产生的纠纷才属于人事争议的范围。就本案而言，HEWENTAO与广东工业大学双方之间建立的是劳动合同关系，HEWENTAO并非编制内人员，因此本案的争议也只能适用《劳动法》《劳动合同法》等规定处理。二、广东工业大学认定HEWENTAO考核不合格没有事实与法律依据，且程序也不合规，HEWENTAO在收到考核结果后已经按照流程申请复核。（一）广东工业大学认定HEWENTAO考核不合格没有事实与法律依据。首先，HEWENTAO一审提供的证据4第96页《广东工业大学教师教学质量评价方案》第六条、第十条已明确了教师教学质量的评价形式，广东工业大学仅提供了几位学生的书信评价，评价的形式和样本均不足以达到评价教师教学质量的要求。其次，根据上述教学质量评价方案的规定，学生评教采取网上评教的方式，而广东工业大学提供的学生评价并非该形式，且书信的真实性无法查明，不应当作为HEWENTAO考核不合格的依据。再者，对于HEWENTAO长期缺席学校会议问题，HEWENTAO早在2018年11月16日已经向广东工业大学提出报告表示因身体原因不希望参加任何学院的行政会议，但教学工作会议仍会参加，该申请报告已经广东工业大学人员签字确认。在本案纠纷发生之前，广东工业大学对HEWENTAO申请不参加会议并未提出过任何异议，应视为其同意HEWENTAO的申请。此外，HEWENTAO就职广东工业大学15年以来一直无违反学校规章制度，且在2019年12月前广东工业大学从未组织HEWENTAO进行考核，其临时提出对HEWENTAO的考核通知，目的是为了后续解除劳动关系，因此该考核结果不具有客观性和合理性。（二）广东工业大学对HEWENTAO做出考核不合格的认定，程序不合规。根据《广东工业大学教职工考核管理办法》第二十五条第二款的规定，如果考核结果被拟定为“基本合格”或“不合格”等次，则需要经过校长办公会投票最终确定，广东工业大学未举证证明其履行了上述程序。（三）HEWENTAO已经在规定期限内对考核结果提出异议。双方确认HEWENTAO只要在4月13日前提出异议都属有效，而HEWENTAO已在2020年4月1日向广东工业大学送达《答复“关于教职工考核结果的通知”》，明确表示不同意学校的考核结果和调岗安排。HEWENTAO已于2020年4月1日向国际处王荟荃提交上述回复，结合广东工业大学此前针对HEWENTAO的考核结果、调岗以及复工等通知都是由国际处王荟荃进行通知和传达，广东工业大学主张HEWENTAO对王荟荃反馈及相关沟通不符合学校的规章制度，不符合客观事实。三、广东工业大学对于HEWENTAO的岗位调整不合法，HEWENTAO有权予以拒绝。用人单位的调岗调薪行为是否合法，关键在于该行为是否必要，是否有充分依据，以及是否符合劳动合同订立时的目的。本案中，HEWENTAO自入职之初起一直担任的是教师岗位，此前从未有过其他岗位的工作经验，广东工业大学作此岗位调整谈不上是基于教学管理活动的需要。广东工业大学基于双方间的矛盾借机将HEWENTAO从教师岗位调整为管理岗位，明显带有惩罚性质。四、HEWENTAO一直遵守学校规章制度，并无旷工情形。1.HEWENTAO已经按照要求前往学校报到。无论是《关于教职工考核结果的通知》，还是王荟荃与HEWENTAO的沟通过程中，均只是提到将HEWENTAO的工作岗位调整为管理岗，但对于报到的时间、地点、负责办理手续的工作人员只字未提。而HEWENTAO已于3月9日、3月16日到学校外事处办公室联系王荟荃报到，只是外事处和应用数学学院之间来回推诿，由此可见广东工业大学无意安排HEWENTAO到管理岗位工作。2.因新冠××疫情防控需要，广东工业大学发布复工的通知支持线上办公的形式。HEWENTAO于2020年3月1日至4月14日期间一直在线上开展学生论文指导工作，在此期间也通过微信向广东工业大学汇报工作及健康状况，广东工业大学主张HEWENTAO旷工超过15日不属实。五、广东工业大学解除与HEWENTAO的劳动合同程序违法。首先，广东工业大学未举证证明解除程序是按照《广东工业大学教职工管理办法》第三十一条、第三十二条规定的进行，其解除程序不当。其次，广东工业大学在解除与HEWENTAO的劳动合同过程中，未依法履行事先通知工会的程序，属于违法解除劳动合同。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，广东工业大学的主张没有事实和法律依据，恳请二审依法驳回其上诉请求，维持原判。

广东工业大学一审的诉讼请求：1.广东工业大学无需向HEWENTAO支付违法解除劳动合同赔偿金403609.6元；2.广东工业大学无需向HEWENTAO支付2020年3月份的工资13453.65元。

一审法院经审理查明：HEWENTAO国籍为加拿大，已获外国人来华工作许可。最近一次《广东省外国专家局准予行政许可决定书》有效期为2018年4月1日至2023年3月31日。HEWENTAO于2005年4月1日入职广东工业大学处，担任外籍教师，一直在广东工业大学应用数学学院工作。双方自2005年4月1日开始陆续签订劳动合同，其中期限为2009年3月1日起至2010年3月1日的劳动合同到期后，至2011年3月2日广东工业大学尚未与HEWENTAO签订劳动合同，双方于2019年3月7日签订最近一份劳动合同，期限为2019年3月1日起至2020年2月28日，该合同第六条约定：“（被聘方）遵守聘方的工作制度和有关外国专家、教师的管理规定，接受聘方的工作安排、业务指导、检查和评估”。HEWENTAO曾于2019年2月22日向广东省劳动人事争议调解仲裁院申请仲裁，该仲裁院于2019年4月30日作出粤劳人仲案非终字[2019]29号《仲裁裁决书》，认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，双方签订的期限为2009年3月1日起至2010年3月1日的劳动合同到期后，至2011年3月2日广东工业大学尚未与HEWENTAO签订劳动合同，视为双方已订立无固定期限劳动合同。该仲裁裁决已发生法律效力。

广东工业大学于2019年12月组织了外籍教师2019-2020年度第一学期考核，HEWENTAO确认收到考核通知但未参加。2020年1月19日，广东工业大学向HEWENTAO发出《关于教职工考核结果的通知》，载明：“学校于2019年12月组织了外籍教师2019-2020年度第一学期考核，并下达相关通知到您所在学院。2019年12月16日至12月20日，应用数学学院多次通过电话、短信、微信等形式通知您参与考核，由于您无正当理由不予配合，拒绝参与个人述职，2019年12月24日应用数学学院按相关程序要求，组织考核小组对您进行了评议，结合学生的评教反馈和您平时的表现，拟定等次为不合格。根据上述情况，并结合劳动法、劳动合同法的相关规定，将对您由专业技术岗调整至管理岗，特此告知。如您对上述考核结果有异议，可自接到本通知之日起三十个工作日内向学校人事处提出书面复核申请；申请复核期间，不影响该考核结果执行。联系人：王荟荃”。落款为国际合作与交流处，并加盖公章。HEWENTAO通过微信与王荟荃联系记录如下，HEWENTAO于2020年2月19日向王荟荃询问：“三十个工作日到哪一天”，王荟荃答复：“从工作日算起的话，目前学校延迟了开学时间，暂定3月2日复工，要算的话，从3月2日算起，如果您目前对考核有什么书面材料的话，可现在准备给到我，我来递送，学校方面要启动程序也要到开学后”；2月21日，王荟荃询问HEWENTAO：“何老师，您目前的意愿，是不接受调岗，对吧？”HEWENTAO答复：“会给书面答复的，你们怎么处理，学校决定吧！”2月23日，王荟荃告知HEWENTAO：“请您报情况了”，HEWENTAO答复“OK”；2月27日，王荟荃告知HEWENTAO：“那您就3月2日上午来吧”，HEWENTAO答复：“OK。30个工作日加上周末，最迟大概在4月10日左右吧？”王荟荃答复：“差不多吧。”2月28日，HEWENTAO告知王荟荃：“我下星期就不去取通知了，当你或其他人代表学校签收答复时，在一起做吧。”3月1日，王荟荃告知HEWENTAO：“明天起开始复工了”，3月2日询问HEWENTAO“何老师，今天已经复工了，您对调岗至管理岗位一直未有明确态度的表示，您目前态度是怎样的？”HEWENTAO答复：“咨询以后会给书面答复的，多谢了”。3月4日，王荟荃告知HEWENTAO：“何文涛老师，依据2020年1月20日送达的《关于教职工考核结果的通知》，您2019-2020年度第一学期考核结果为不合格，依据考核结果，并结合劳动法、劳动合同法相关规定，将您由专业技术岗调整至管理岗，您申请复核期间，不影响考核结果的执行。2020年春季学期教职工返校工作时间为3月2日，截至3月2日，您对调岗未有明确意向的表达，同时也未到学院报到上岗，由此造成的责任后果由您本人承担。依据《广东工业大学教职工考核管理办法》，连续旷工超过15个工作日，或者1年内累计旷工超过30个工作日的，解除聘用合同，终止人事关系，请知悉。”HEWENTAO答复：“第一，你安排时间，我去拿通知原件，就应该算到岗；第二，我在寒假，一直旅行（履行）辅导本科毕业论文的职责，也是到岗；第三，寒假期间，每天报告健康状况，也是在岗”，王荟荃告知HEWENTAO：“您要拿通知原件，您看您哪天方便，周三四五都可以，我随时配合您。另外，调岗为管理岗，和您作为课任教师，指导毕业论文的工作内容及要求还是不一样的，具体的，如果您来了，如果我能答复的，会当面解答您”，HEWENTAO答复：“请注意，你们的通知仅是单方面的，我未同意，也需咨询”。3月6日，王荟荃告知HEWENTAO：“至于您说的是轮岗，还是怎样的安排您要到学院报到，学院会根据情况安排工作的，我们部门领导是工作日天天要来值班的”。HEWENTAO答复：“自从应数于2018年11月12日提出辞退动议，学校就应该安排或鼓励我到其他学院教课，我属于学校，而不是应数。我会找时间既去应数也会去你那里。”3月9日，HEWENTAO询问王荟荃：“王老师，今天我准时来到办公室，没人啊”，并附自拍照一张。3月15日上午，HEWENTAO告知王荟荃：“王老师，明天我去拿通知，有啥交代或需要办理啥事，就一起办吧！需要一天呆在大学城，就直接告（诉）我啊！”王荟荃答复：“好的，我会9点左右到，另外您的选择考虑好了吗？……如果您还没考虑好，那明天见了你之后，我再和您说一下，您再斟酌”。广东工业大学确认HEWENTAO于2020年3月9日到国际合作与交流处办理医疗发票交接，3月16日到国际合作与交流处拿通知。

广东工业大学于2020年2月27日发出《关于2020年疫情防控期春季学期教职工返校工作的通知》，载明：“二、工作安排：按照严控聚集、错峰上班原则，自3月2日起，实行工作日正式工作，1.学校中层以上干部原则上返校上班，由于疫情等原因无法返校上班的，须报告分管领导。2.其他管理人员可采取在校轮班、错峰上班、远程办公等工作方式，即工作日部分人员轮班到学校办公，其余人员可居家远程办公；在校轮班由各单位、部门统筹安排并报学校备案。三、考勤与健康登记：1.教职工返校工作第一天考勤。无论教职工3月2日当天是否回校办公，都应在当天17:00前与所在单位、部门联系，通过电话、微信等方式报告工作地点、工作状态（包括居家办公）和健康情况等”。

2020年3月31日，广东工业大学向HEWENTAO发出《终止劳动关系通知书》，HEWENTAO于4月1日签收，该通知书载明：“因你在2019-2020年度第一学期考核结果为不合格，依据考核结果，并结合劳动法、劳动合同法相关规定，将你由专业技术岗调整至管理岗，考核结果及调岗通知下达后，你未到学院报到上岗，学校已于2020年3月2日复工，距离复工日你已连续旷工超过15个工作日。依据《广东工业大学教职工考核管理办法（2018年修订）》第四十条规定：如不服从组织调整可按有关规定解除聘用合同；依据《广东工业大学教职工考勤管理办法》第二十六条规定：连续旷工超过15个工作日，或者1年内累计旷工超过30个工作日的，解除聘用合同，终止人事关系。现通知你：学校决定与你解除聘用合同并终止劳动关系，并将注销外国人来华工作许可和工作签证。上述决定自本通知送达之日起生效。”

广东工业大学、HEWENTAO均确认《广东工业大学教职工考核管理办法》（2018年修订）真实性，该办法第十七条规定：在考核期内有下列情况之一者，其年度考核一般确定为不合格等次……（七）对无正当理由不参加年度考核，经过教育后仍拒绝参加的。第四十条规定：年度考核被确定为不合格等次的，一般应调整其岗位。如不服从组织调整或虽同意调整工作岗位，但到新岗位后年度考核仍不合格的，可按有关规定解除聘用合同。第四十三条规定：对本人年度考核或者聘期考核结果有异议的教职工，可自接到考核结果书面通知之日起三十个工作日内向学校人事处申请复核，人事处在十个工作日内将复核意见书面通知本人。第四十四条规定：申请复核期间，不影响原考核结果执行。广东工业大学提交的《广东工业大学教职工考勤管理办法》第二十六条规定：连续旷工超过15个工作日，或者1年内累计旷工超过30个工作日的，解除聘用合同，终止人事关系。第三十一条规定：对教职工违反劳动纪律所给予的处分和处罚，必须做到事实清楚，证据确凿，处理准确，手续完备。第三十二条规定：违反劳动纪律的处理程序（一）教职工违反考勤规定和劳动纪律，所在单位应及时查清事实，查找证据，对当事人提出批评教育。情节严重的，所在单位应根据本规定提交事实调查报告和处理意见，书面报告人事处。（二）人事处会同所在单位和监察处等相关部门，对违纪事实进行核查，同时听取当事人的陈述和意见。（三）人事处根据本办法和《事业单位工作人员处分暂行规定》的相关规定，拟定处理意见，报主管人事工作的校领导同意后执行。对于涉及行政处分、解除聘用合同等处理的，报校长办公会审议决定。

HEWENTAO提供2018年6月至2020年2月期间招商银行户口历史交易明细表，载明申请人2019年3月至2020年2月每月工资分别为：12954.97元、14582.63元、14066元、13931.6元、13931.6元、13931.6元、13931.6元、13931.6元、13931.6元、14924元、10167.1元、11159.5元，HEWENTAO根据该表主张离职前12个月平均工资为13453.65元，广东工业大学在仲裁阶段对对该数额无异议。

2020年6月10日，广东省劳动人事争议调解仲裁院就HEWENTAO（作为申请人）与广东工业大学（作为被申请人）的劳动关系解除等争议一案作出粤劳人仲案非终字[2020]33号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认申请人与被申请人于2005年4月1日至2020年3月31日期间存在劳动关系；二、被申请人自裁决生效之日起五日内一次性支付申请人违法解除劳动合同赔偿金403609.5元、2020年3月份工资13453.65元。广东工业大学不服上述仲裁裁决，遂向一审法院提起本案诉讼。

诉讼中，广东工业大学为证明其主张，在本案提交以下证据：1.粤劳人仲案非终字[2020]33号《仲裁裁决书》；2.合同；3.参加考核会议短信通知；4.广东工业大学外籍教师考核表；5.部分学生情况反映；6.应用数学学院会议签到表；7.广东工业大学教职工考核管理办法；8.关于教职工考核结果的通知；9.答复“关于教职工考核结果的通知”；10.关于HEWENTAO（何文涛）老师聘用情况的联合声明；11.关于2020年度疫情防控期间春节学期教职工返校工作的通知；12.微信记录；13.HEWENTAO2020年3月4日微信回复；14.关于与HEWENTAO终止劳动关系的说明；15.终止劳动关系通知书；16.何文涛劳动关系终止通知书文件签领表；17.事业单位人事管理条例；18.外国人在中国就业规定；19.粤劳人仲案非终字[2019]29号《仲裁裁决书》、粤劳人仲案非终字[2020]8号《仲裁裁决书》；20.类案案例检索报告。

HEWENTAO对上述证据质证意见：对证据1，真实性、合法性、关联性予以确认。对证据2，真实性、合法性认可，关联性不确认，根据外国人在中国就业管理规定第26条，用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议的，应按照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》处理，外国人与中国境内用人单位缔结劳动关系，应受中国劳动法的约束，即使合同未约定解除合同后双方的赔偿问题，但不影响适用我国的劳动法规定。对证据3，真实性、合法性确认，关联性不确认，即使收到考核通知，从广东工业大学提交的证据来看，HEWENTAO没有明确拒绝参加考核。对证据4，真实性、合法性、关联性不予认可，广东工业大学外籍教师考核表是学校单方面作出评价，并无考核结果依据等资料进行佐证，其真实性不予认可，HEWENTAO之所以没有参加考核，理由是在考核之前，广东工业大学在HEWENTAO针对社保事宜已经多次发生争议，HEWENTAO已经针对社保事宜提起两次仲裁，即使HEWENTAO本人没有参加考核，也并无影响考核记录，学校考核有其相应的指标规则。对证据5，真实性、合法性、关联性不确认，所谓学生的主体信息无法确认，仅是一个人名，如果是证人证言需要学生出庭作证对其说法进行佐证，另外这些所谓的学生情况反馈要么没有日期，要么日期是在对HEWENTAO作出考核的日期之后，明显是学校为了本案而后补的证据，而这些证据都是存疑的，根据HEWENTAO提供的证据学生的评价方式应当采取网上评价的方式，这几位学生的评价形式不符合学校规定，而且也不足以反馈HEWENTAO的教学效果不佳。对证据6，真实性、合法性予以确认，关联性不确认，学校所提供的签到会议表均为行政会议，并非是教学会议，并无强制要求教师参加，不违反学校的规章制度，广东工业大学有两个校区，一个在龙洞，一个在大学城，HEWENTAO住在番禺，距离龙洞校区较远，因此HEWENTAO已向学校提出申请进行了报备。而学校也予以确认，经历这么长时间，学校并没有提出反对意见。对证据7，真实性、合法性予以确认，但对其关联性不确认，学校所作出考核不合格的结果是没有事实依据，也并没有严格按照程序进行，根据广东工业大学教职工考核管理办法第20、27规定，广东工业大学并无按照程序进行相应的考核，所作出的条款依据也是不合法、不合理。对证据8，真实性予以认可，关联性不认可，根据广东工业大学教职工考核管理办法的相关规定，而广东工业大学提供的现有证据并不能证明HEWENTAO符合了考核不合格的相关规定，HEWENTAO已经在质证意见陈述。对证据9，真实性、合法性确认，关联性不确认，条款应当与劳动者协商一致，并且应当书面告知条款的工作内容，HEWENTAO在约定的期限内对考核结果和条款的内容已作出了回复。对证据10，真实性、合法性、关联性不予确认，该联合声明落款日期为2020年5月6日进行发布，明显是属于后补行为，反而该声明考核结果通过国际合作和交流处进行转达，证明HEWENTAO跟国际合作和交流处的工作人员，一直都进行工作汇报，也是符合学校工作规定。对证据11，真实性、合法性予以认可，关联性不认可，根据HEWENTAO提供的证据可以证明HEWENTAO2020年3月9日、3月16日均前往学校上班沟通复工事宜，但学校仍然没有安排具体的调岗工作，HEWENTAO在寒假及复工之后，一直按照学校的规定指导学生的论文工作从未间断。对证据12，真实性、合法性认可，关联性不认可，HEWENTAO已经在广东工业大学规定的期限内给出了学校的回复，表示不同意学校的考核结果，所以在最终结果出来之前，HEWENTAO仍然是学校的任课老师。对证据13，真实性、合法性确认，关联性不认可，广东工业大学单方面作出不合法、不合理的调岗决定，HEWENTAO有权对其提出异议。对证据14，真实性、合法性、关联性不予认可，该证据是广东工业大学自身的声明，不能看成是证据，落款日期为2020年7月9日，晚于劳动仲裁作出之日，明显是属于后补的个人声明，而且从该说明中也可以看出，因为作出辞退解聘的结果需要提前得到校长、校长办公会一列人员的同意，而该声明作出的时间是7月9日说得到的同意，也说明了当时作出考核不合格以至于解聘通知是没有按照法定程序。对证据15，真实性、合法性认可，关联性不认可，该证据是广东工业大学单方面作出终止劳动合同通知书，属于违法解除劳动合同，应当履行赔偿责任。对证据16，真实性、合法性认可，关联性不认可，HEWENTAO只是领取该通知书，并不认可学校单方面终止劳动关系的行为。对证据17、18，不是证据的形式，HEWENTAO不认可，该份规定也提到用人单位与被聘用的外国人发生争议，应当按照《中华人民共和国劳动法》处理。对证据19，真实性、合法性认可，关联性不认可。该证据恰恰说明了因为广东工业大学15年来一直没有给HEWENTAO买社保，HEWENTAO一直要求广东工业大学买社保，双方因此产生了矛盾，所以才导致了后面变相的考核不达标进行辞退的结果，才引发了本案的诉讼，只是广东工业大学想迫使HEWENTAO离职。对证据20，真实性、合法性、关联性不认可，HEWENTAO认为该证据过了举证期限，是否采纳该证据由法庭认定，而且该份证据与本案无关。

HEWENTAO则为证明其抗辩意见，在本案提交以下证据：1.《合同》（2009年签订）；2.《合同》（2019年签订）；3.粤劳人仲案非终字[2019]29号《仲裁裁决书》；4.（2020）粤广南沙第8112号公证书；5.广东工业大学向HEWENTAO发放关于“教职工考核结果的通知”；6.HEWENTAO答复“关于教职工考核结果的通知”；7.HEWENTAOHEWENTAO于2018年11月16日向广东工业大学提出参加会议的报告说明；8.HEWENTAOHEWENTAO与广东工业大学国际处陈代坤的QQ聊天记录截屏；9.HEWENTAO与广东工业大学国际处王荟荃的微信聊天记录；10.2020年3月1日至今，HEWENTAO一直在QQ群（毕业论文组）上面指导学生论文的工作记录；11.广东工业大学官网关于国际处的机构职责和人员分工的截图；12.终止劳动关系通知书；13.工资流水。

广东工业大学对HEWENTAO上述证据的质证意见：对证据1、2，真实性、合法性、关联性确认，说明了两个问题，说明HEWENTAO属于外籍人员，HEWENTAO签订的合同是经过备案，上面并无涉及经济补偿金内容。对证据3，真实性、合法性、关联性确认。对证据4，真实性、合法性、关联性确认，该证据反映了HEWENTAO有权登陆学校的后台网站查询学校各项制度的基本事实，说明HEWENTAO对学校规章制度完全清楚，而且在HEWENTAO提供了公证书当中恰恰保证了广东工业大学提供的证据7，即广东工业大学教职工考核办法，因此对于本案HEWENTAO考核是否属于不合格，依据广东工业大学教职工考核管理办法判断是完全有道理。对证据5，真实性、合法性、关联性确认。对证据6，真实性、关联性确认，形式上的合法性予以确认，不认可HEWENTAO方主张的事实，实际上HEWENTAO发出答复意味着HEWENTAO已经收到广东工业大学发出的考核结果通知，根据考核办法的规定，如果有异议，30个工作日可以提出复议，该时效已经启动，HEWENTAO至今没有向人事处提出任何书面异议，对于HEWENTAO答复中文件的内容统篇没有提到考核问题，只是提到比如说跟艺术学院之间曾经有过矛盾，曾经跟学校有仲裁，HEWENTAO对考核结果没有只言片语。对证据7，真实性确认，合法性、关联性均不确认，该证据只能反映HEWENTAO单方的申请，学校的人员签字日期为2018年11月16日后面有一个字收，并不是同意HEWENTAO的申请，学校从来没有答应一个老师可以不参加任何会议，何况HEWENTAO是外籍老师，按照教育部规定有很多管理要求，事实上HEWENTAO在写此申请后长期无故缺席广东工业大学的各项正常工作会议。对证据8，真实性、合法性、关联性不确认，跟本案没有任何关联。该证据是说明人是国际处的老师。对证据9，真实性、关联性确认，形式上的合法性确认，但是广东工业大学对于HEWENTAO希望通过证据所反映的事实，广东工业大学认为不能证明HEWENTAO所主张的事实，通过该记录可以反映：第一，HEWENTAO明确知道条款后需要到应用数学学院报到；第二，该记录中并不像仲裁时查明的，该记录只反映有两天HEWENTAO曾经向学校国际处王荟荃老师在微信记录中说到身体健康，除此之外没有任何有关HEWENTAO在这一阶段的工作情况以及与工作相关的其他情况的信息，仲裁庭认定该期间HEWENTAO一直在汇报工作，这是错误的，与基本事实矛盾。对证据10，真实性确认，合法性、关联性不确认，因为论文工作在仲裁庭已经查明，HEWENTAO是在艺术学院兼职完成，而非应用与数学学院所完成的，该证据并不能证明HEWENTAO已经到应用与数学学院报到，并且接受应用与数学学院的工作安排。对证据11，真实性、合法性确认，关联性不确认，国际处的分工不能证明本案HEWENTAO实际上是在应用数学学院上班的基本事实。对证据12、13，真实性、合法性、关联性予以认可。

一审法院认为，首先，上述粤劳人仲案非终字[2019]33号《仲裁裁决书》裁决确认广东工业大学与HEWENTAO于2005年4月1日至2020年3月31日期间存在劳动合同关系，双方均未就此提出异议，故一审法院予以确认。

关于劳动合同解除。首先，HEWENTAO是否存在旷工事实。广东工业大学于2020年1月19日向HEWENTAO发出《关于教职工考核结果的通知》中告知HEWENTAO将其由专业技术岗调整至管理岗，并未明确告知HEWENTAO需要到应用数学学院报到上岗。广东工业大学工作人员于2020年3月4日通过微信告知HEWENTAO到学院报到上岗，依据为《广东工业大学教职工考核管理办法》，该办法中并无相关旷工的规定。广东工业大学工作人员于2020年3月6日告知HEWENTAO“至于您说的是轮岗，还是怎样的安排您要到学院报到，学院会根据情况安排工作的”，显示此时尚未给HEWENTAO安排工作。另根据《关于2020年疫情防控期春季学期教职工返校工作的通知》，广东工业大学可安排HEWENTAO在校轮班、错峰上班、远程办公等工作方式，并非一定要到学院上班，且HEWENTAO举证反映此期间通过微信方式报告工作状态（包括居家办公）和健康情况等，属于该通知中载明考勤方式。HEWENTAO是否到学院报到亦不影响广东工业大学安排HEWENTAO工作。因此，广东工业大学主张HEWENTAO连续旷工超过15个工作日，依据不足。综上，广东工业大学于2020年3月31日向HEWENTAO发出《终止劳动关系通知书》，以HEWENTAO已连续旷工超过15个工作日解除双方劳动关系，构成违法解除，理应支付违法解除劳动合同赔偿金403609.5元（计算方式：13453.65元/月×15个月×2倍）。

关于HEWENTAO2020年3月工资，同上理由，广东工业大学举证不足以证明HEWENTAO存在旷工事实，故应向HEWENTAO支付该月工资。HEWENTAO主张广东工业大学支付2020年3月工资13453.65元，该数额系双方确认的HEWENTAO离职前12个月平均工资数额，尚属合理范围，而广东工业大学未举证推翻，故一审法院可予支持。

综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条等规定，一审法院于2021年7月22日判决如下：一、确认广东工业大学与HEWENTAO于2005年4月1日至2020年3月31日期间存在劳动关系；二、广东工业大学自本判决生效之日起五日内一次性支付HEWENTAO违法解除劳动合同赔偿金403609.5元、2020年3月份工资13453.65元；三、驳回广东工业大学的诉讼请求。本案受理费10元，由广东工业大学负担。

二审期间，双方均没有提交新的证据。

本院经审理查明的事实，与一审判决查明的事实一致。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，广东工业大学是否应向HEWENTAO支付违法解除劳动合同赔偿金和2020年3月份工资是本案二审的争议焦点。对此，本院分析认定如下：

关于劳动合同解除问题。广东工业大学是以HEWENTAO旷工为由解除双方劳动合同，故该解除行为合法与否的关键在于HEWENTAO是否存在旷工行为即解除理由能否成立。综合本案证据，当时处于疫情防控期间，广东工业大学有关返校工作通知中规定可以采取在校轮班、错峰上班和远程办公等工作方式，并没有要求必须到岗且明确未到岗按照旷工处理；何况，HEWENTAO已经按照通知要求通过微信方式报告工作状态和健康情况等，期间也曾回校办理相关事宜，并不存在旷工事实；对于未到学院报到就视为旷工，也没有制度依据。因此，广东工业大学主张HEWENTAO旷工的依据不足，一审法院据此认定广东工业大学构成违法解除，并经核算后判决广东工业大学向HEWENTAO支付违法解除劳动合同赔偿金，合法合理，本院予以认可。广东工业大学并非以HEWENTAO年度考核不合格为由解除双方劳动合同，因此，该考核结果成立与否与本案处理无关，广东工业大学以考核结果不属于民事案件受理范围要求驳回HEWENTAO该项请求的理由不成立，本院不予采纳。至于广东工业大学二审当庭提出，对于在中国就业的外国人，不适用劳动合同法有关经济补偿金或赔偿金的主张，本院认为，首先，依法取得就业证件的外国人在中国境内就业，可以与境内用人单位建立劳动关系；其次，不论是劳动合同法还是相关司法解释，都没有对外国人适用劳动合同法作出例外规定，《外国人在中国就业管理规定》本身也没有排除外国人对劳动合同法的适用。因此，只要外国人与中国境内的用人单位依法建立了劳动关系，即为中国境内的劳动者，可以平等适用我国劳动法律法规，享有和我国劳动者相同的法律权益。广东工业大学认为在建立劳动关系的情况下却不适用赔偿金的主张，没有法律依据，本院不予采纳。

关于2020年3月份工资问题。如前所述，广东工业大学未能证明HEWENTAO存在旷工，故其理应向HEWENTAO支付该月工资，一审法院依法认定后作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。

综上所述，广东工业大学的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审受理费10元，由上诉人广东工业大学负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　婷

审判员　乔　营

审判员　刘　敏

二〇二一年十一月十二日

书记员　李颖仪

书记员　杨　昕

书记员　李书琪