某某、济南高新区舜华路街道草山岭社区居民委员会等债权人代位权纠纷民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁01民终6746号

上诉人(原审原告)：***，男，1962年11月28日出生，汉族，住山东省济南市。

委托诉讼代理人：穆怀兵，山东鼎川律师事务所律师。

委托诉讼代理人：苏镇，山东鼎川律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：济南高新区舜华路街道草山岭社区居民委员会，住所地山东省济南高新区舜华街道草山岭小区北侧办公楼。

法定代表人：张明清，主任。

委托诉讼代理人：李鸿艳，山东睿扬律师事务所律师。

原审第三人：上海华虹建筑装饰工程有限公司，住所地上海市。

法定代表人：臧夏迎，执行董事。

上诉人***因与被上诉人济南高新区舜华路街道草山岭社区居民委员会（以下简称草山岭居委会）、原审被告上海华虹建筑装饰工程有限公司（以下简称上海华虹）债权人代位权纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2021）鲁0191民初1367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月14日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持***的全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由草山岭居委会承担。事实和理由：一、、1.代位权制度的主要目的，在于解决债务人怠于行使次债权时如何保护债权人权利的问题。如果行使代位权需要以次债权确定为前提，则在债务人怠于确定次债权的情况下，债权人就无法行使代位权，代位权制度的目的将落空。因此行使代位权要求次债权到期，而未要求次债权确定。一审判决未予以解决及确定上海华虹与草山岭居委会之间的债权金额，认定事实错误；2.在上海华虹怠于通过诉讼或仲裁的方式去主张、确定债权的情况下，一审法院却苛刻的以上海华虹未到庭、无法确定债权债务为由，驳回***诉讼请求，系对法律的理解有误、适用法律错误；法院应查明上海华虹与草山岭居委会之间的债权金额，而不应简单粗暴的驳回***诉讼请求。二、上海华虹与草山岭居委会之间的债权已到期。草岭居委会与上海华虹就草山岭旧居改造工程中A地块1-3#楼及车库工程、A号住宅和A号酒店工程施工签订了工程施工协议，双方均认可工程已在2012年1月交付使用，即便是依据工程施工协议约定、工程须经审计结算，但根据《行政事业性国有资产管理条例》第三十一条“各部门及其所属单位采用建设方式配置资产的，应当在建设项目竣工验收合格后及时办理资产交付手续，并在规定期限内办理竣工财务决算，期限最长不得超过1年”；即便是有要求审计结算的约定，也不能作为无限期拖延支付工程款的理由，工程交付至今，进行审计结算的条件早已具备，最晚付款期限也早已达到，草山岭居委会应进行审计结算、结清工程款，上海华虹与草山岭居委会之间的债权已到期。三、根据一审中的证据，可确定上海华虹与草山岭居委会之间的债权金额。1.根据《草山岭旧居改造A地块1-3#楼及车库结算审核报告》、《A号酒店和A号住宅华虹汇总表》及上海华虹《声明》，审计公司结算、上海华虹认可草山岭旧居改造工程中A地块1-3#楼及车库工程结算值是60966368.91元、A号住宅和A号酒店工程结算值是29021060.67元，工程最终结算值合计为89987429.58元；在有草山岭居委会主任张明清、书记王雷签字的上海华虹付款明细中也载明了“草山岭村民委员会与上海华虹公司工程款结算金额为89987429.58元”；2.虽因草山岭居委会、上海华虹未支付审计费，致使审计公司未盖章第2页共4页确认工程结算值；或者是因为草山岭居委会主张的“双方对于上海华虹报送的结算值未达成一致，且审计部门也不认可上海华虹报送的结算值”；但从工程交付至今，如此长时间，草山岭居委会仍未认可审计结算报告且有关审计部门也未出具审计结果，违反法律规定，上海华虹可以要求以审计公司审计结算的金额为依据要求草山岭居委会支付工程款。与此同时，草山岭居委会在持有草山岭旧居改造工程中A地块1-3#楼及车库工程、A号住宅和A号酒店工程施工协议原件的情况下，未向一审法院提供，致使一审法院无法查明工程施工协议中约定的全部合同价款，并将其与审计结算金额进行比较，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》精神，草山岭居委会应承担不利后果；3.上海华虹《声明》认可草山岭居委会共计已向上海华虹支付了79738848.36元工程款；草山岭居委会主张已支付98932697.95元工程款；则草山岭居委会应就超出部分工程款、向法院举证证明；一审中草山岭居委会主张其于2012年1月29日向上海华虹支付了400万元工程款，但其向一审法院提交的收款人既不是上海华虹、又有涂改的支票存根、金额还无法对上，没有提交银行流水用来印证真实的付款信息，无法核实款项是否实际支付，不能证明2012年1月29日向上海华虹支付了400万元，草山岭居委会应当对该笔400万元承担举证不能的责任。草山岭居委会在一审法院要求的期限内未提交任何证据，应认定草山岭居委会仅向上海华虹支付了79738848.36元工程款；4.审计结算认定工程最终结算值合计为89987429.58元，已实际支付79738848.36元工程款，草山岭居委会还有10248581.22元工程款未支付；上海华虹对草山岭居委会享有10248581.22元到期债权；草山岭居委会应在该到期债权范围内向***履行款项支付义务；5.草山岭居委会虽一审中主张上海华虹逾期交付工程，应承担逾期交工违约金，但未提交任何证据，其主张不应得到支持；且即便其主张有一定的证据支持，也应是另行提起诉讼进行解决，而不能仅主张工程逾期就直接在结算金额中扣除应付工程款。四、一审庭审中，***主张若依据现有证据，一审法院无法认定上海华虹与草山岭居委会之间的债权金额，申请一审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》相关规定，责令草山岭居委会提交草山岭居委会与上海华虹签订的关于草山岭旧居改造工程中A地块1-3#楼及车库、A住宅楼及A酒店工程的施工协议、工程量清单、工程报价单或预算书等合同组成部分(协议书中有记载)，草山岭旧居改造工程中A地块1-3#楼及车库、A住宅楼及A酒店工程竣工验收报告，草山岭旧居改造工程中A地块1-3#楼及车库、A住宅楼及A酒店工程审计结算报告；草山岭居委会提交的7张支票存根(票根号00921668、00921669、00921670、00921666、00948656、00921667、00948653)对应的银行流水进账单凭证、以及其它支付工程款的凭证；以查清草山岭居委会与上海华虹工程施工协议履行情况及400万元工程款及其它款项支付情况；一审法院未批准***的申请，径行驳回诉讼请求，适用法律错误，未依此查清相关案件事实，认定事实错误。综上所述，一审判决基本事实认定事实存在错误，而及适用法律均有错误，应予以撤销，请二审法院依法改判支持***全部诉讼请求或发回重审。

草山岭居委会辩称，1.草山岭居委会不存在对上海华虹的债务，一审上海华虹未到场，***的一审证据无法证明草山岭居委会与上海华虹之间是否存在债权债务关系，存在数额以及是否到期。***提起代位诉讼应当对其主张承担举证责任，不应将其举证责任转嫁到草山岭居委会身上；2.上海华虹未通过任何途径向草山岭居委会主张过债权的原因系明知其已不存在对草山岭居委会的债权。未审计结算的原因是上海华虹明知工程款已超付，审计结算结果就是上海华虹需要向草山岭居委会返还款项；3.一审证据不能证明上海华虹与***之间的债权金额，结算审核报告无草山岭居委会盖章认可也无审计部门盖章，该审计部门是否有权审计也是未可知的，草山岭居委会从未见过该份报告，***依据该份报告不能证明上海华虹与草山岭居委会之间的债权金额；4.2012年1月29日，草山岭居委会已支付上海华虹400万。上海华虹人员施宝松带着收据、申请报告及收款人到草山岭居委会处领取款项，并在支票根上（合计400万元）签字，***认可施宝松的身份，上海华虹的其他多笔款项也采用该种方式，故2012年1月29上海华虹收到了草山岭居委会的400万元工程款，上海华虹的《声明》内容是虚假的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回***的上诉请求，维持一审判决。

***向一审法院起诉请求：1.判令草山岭居委会向***支付货款886600元、违约金1548595元、案件受理费和财产保全费17666元，共计2452861元；2.判令草山岭居委会向***支付迟延履行期间的债务利息(以货款和违约金确定的债务数额为基数，自2019年2月15日起至实际给付之日止，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍计算迟延腹行期间的债务利息)；3.诉讼费用由草山岭居委会承担。

一审法院认定事实：1.关于***与上海华虹之间的主债务。2018年5月11日，一审法院受理案外人齐鲁电缆有限公司与案外人谢文新、上海华虹买卖合同纠纷一案，经审理作出(2018)鲁0191民初820号民事判决书，判决如下：上海华虹向齐鲁电缆有限公司支付货款886600元及违约金(以886600元为基数，自2011年11月13日起计算至判决生效之日止，按年利率24%计算)，案件受理费和财产保全费由上海华虹负担。判决生效后上海华虹未履行上述判决，齐鲁电缆有限公司于2019年1月25日向法院申请强制执行，未有执行回款。2020年11月19日，齐鲁电缆有限公司将到期债权货款886600元及违约金等款项转让给***，2020年11月22日上海华虹收到债权转让通知。

2.关于上海华虹与草山岭居委会之间的次债务。2010年1月19日，草山岭居委会与上海华虹签订工程施工协议，协议约定由上海华虹承包草山岭旧居改造工程，合同工期为2010年1月20日至2011年1月19日，质量标准为达到优良标准，合同价款28912731元等内容。当事人在诉讼中均认可草山岭旧居改造工程已完成施工并交付使用，并未完成最终工程结算。

另查明，上海华虹工商登记信息显示为吊销状态。

一审法院认为，本案系债权人代位权纠纷。根据《中华人民共和国民法典》第五百三十五条规定：“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张”，行使代位权须同时具备以下条件：（1）债权人对债务人存在合法有效的到期债权；（2）债务人对相对人存在合法有效的债权；（3）债务人的怠于行使权利影响债权人债权实现；（4）代为权标的为非专属于债务人自身的权利。***受让案外人齐鲁电缆有限公司对上海华虹的债权合法有效，***是上海华虹的债权人，其债权有法院生效判决予以确认。***因主债务人上海华虹不能清偿到期债务，又对次债务人草山岭居委会提起代位权诉讼，符合法律规定。关于债务人上海华虹对次债务人草山岭居委会之间的债权，因双方未就案涉工程进行最终工程结算，结算金额无法确认。上海华虹未到庭，其与草山岭居委会之间的债权债务无法确定。因此对于***的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依据依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民法典》第五百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费减半收取计13211元，由***负担。

二审中，***提交如下证据：证据1.草山岭居委会与上海华虹签订的《协议书》复印件；证明2010年1月28日，草山岭居委会与上海华虹签订《协议书》，草山岭居委会将草山岭旧居改造工程中的A地块1#、2#、3#楼及相邻地下车库工程施工承包给上海华虹，合同工期总日历天数455天，合同价款53046073.37元；证据2.关于草山岭旧居改造项目草山岭1-3号楼建筑安装工程结算造价审核的说明；证明中瑞工程项目管理（北京）有限公司山东分公司出具说明，草山岭旧居改造项目草山岭1--3号楼送审造价为64592040.27元，审定造价为59523779.32元，纸质报告已送达草山岭居委会；且佐证一审***提交的草山岭旧居改造A地块1-3#楼及车库结算审核报告的真实性；证据3.关于草山岭旧居改造项目A号住宅A号酒店工程结算造价审核的说明；证明山东新求是工程造价咨询有限公司出具说明，草山岭旧居改造项目A号住宅A号酒店工程初审造价为29021060.67元，最终审定造价为28877605.80元；且佐证一审***提交的A号酒店和A号住宅华虹汇总表的真实性。经质证，草山岭居委会辩称，对证据1真实性不予认可，该证据系复印件。对证据2.3真实性不予认可，两份说明审计公司均未加盖公章，无法证明该两个审计公司有权对该项目进行审计，且审计报告草山岭居委会并未收到，对审计结果草山岭居委会也不予认可，且无草山岭居委会的盖章。经审查本院认为，***提交的证据1系复印件，证据2.3中未有审计机构的签章，且草山岭居委会均不予认可，故对上述证据的证明力本院不予采纳。

经审理本院认定，一审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，***依据生效判决取得对上海华虹的债权，有权向次债务人草山岭居委会提起代位权诉讼。本案二审双方争议的焦点是上海华虹是否对草山岭居委会存在合法有效的债权。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，草山岭居委会与上海华虹之间建设施工合同已施工完毕，但双方之间并未对案涉工程进行有效的审计，是否存在欠款无法确认。***虽主张草山岭居委会对上海华虹存在债务，但其提交的证据不足以证实其主张，故一审判决驳回其诉讼请求并无不当。

综上，***的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费26423元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判员　　宋海东

二〇二一年九月六日

书记员　　张希静