某某建设有限公司、浙江欣斯路生物科技有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

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浙江省宁波市中级人民法院

民事判决书

（2022）浙02民终236号

上诉人（原审原告）：****建设有限公司。住所地：余姚市梨洲街道三溪村溪西337号。

法定代表人：孙吉，该公司经理。

委托诉讼代理人：习平，浙江海泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：苏成鹏，浙江海泰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江欣斯路生物科技有限公司。住所地：余姚市中意宁波生态园兴滨路28号。

法定代表人：谢永强，该公司执行董事。

上诉人****建设有限公司（以下简称中屹公司）因与被上诉人浙江欣斯路生物科技有限公司（以下简称欣斯路公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省余姚市人民法院作出的（2021）浙0281民初3069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

中屹公司上诉请求：1．请求依法撤销一审判决，发回重审或改判一审判决第二项为：欣斯路公司赔偿中屹公司各项损失合计267256.40元及合同履行后的预期可得利益损失1216000元（按30400000元×4％计算），前述损失合计为1483256.40元，并以1483256.40元为基数，赔偿自2021年4月6日起至实际履行日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失；2．请求判令欣斯路公司承担一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院对中屹公司提供的证明实际损失的部分证据未予以采信，违反了证据规则，也与案件事实不符。第一，中屹公司的预算费损失为93000元，其中第二次预算损失实际支出为68000元，而非一审法院酌定的60000元。中屹公司在一审中提交的聊天记录与领款凭证足以对此作出证明。该费用系根据浙江省物价局文件确定的，并且已经作了适当的下调，故应当予以支持。第二，管桩采购货款应为69046元。在一审审理过程中，中屹公司提交了《先张法预应力混凝土管桩供货合同》、送货单、工程结算单、催款函、发票等证明实际支付了69046元货款。一审法院认为上述证据无法证明管桩采购的实际损失，且该部分损失与涉案工程相关的意见与事实不符，不符合证据采信规则。第三，4084元进撤场费用和1800元复原费应当得到支持。一审法院认为涉案项目尚未符合进场条件，故未予支持该部分损失，是错误的。涉案项目因欣斯路公司的原因未能正式开工，但并不意味着未进场，不能由此否认已支出进撤场费用的事实。事实上，中屹公司为履行涉案《浙江欣斯路生物科技有限公司涛声路西侧、兴姚路北侧地块工业用房项目施工合同》（以下简称《施工合同》），已于2020年4月12日向案外人租赁集装箱移动板房两个，并且已经全部安置到现场。中屹公司为此支付了租赁费与进出场费用4084元。另外，2021年3月4日，欣斯路公司擅自将中屹公司安置在施工现场内的管桩与集装箱运出，也进一步证实了中屹公司采购的管桩与租赁的集装箱已安置在施工现场，且中屹公司为复原支出了1800元，欣斯路公司应当承担该部分费用；二、欣斯路公司存在违约行为，导致涉案《施工合同》无法继续履行，已构成根本违约，应对由此造成中屹公司的全部损失进行赔偿，该损失显然应包含可得利益损失。1．欣斯路公司根本违约。中屹公司已为履约做好了充分的准备，在发现施工图纸与现场实际布置不符后，第一时间通知欣斯路公司，后与欣斯路公司对图纸调整进行沟通，一直在等待其开工指示。欣斯路公司单方违约并将涉案工程发包给第三方，致使涉案《施工合同》无法继续履行，属于根本违约。2．可得利益损失属于法律规定的以及合同约定的损失范围。《中华人民共和国民法典》第五百八十四条规定了损失赔偿范围包括合同履行以后可以获得的利益。涉案《施工合同》通用条款第16.1.3款、第16.1.4款也约定了因发包人的原因解除合同后应当支付给承包人合理的利润和因解除合同给承包人造成的损失。另外，一审法院对于合同不能履行原因以及可得利益损失的理解存在错误。涉案《施工合同》无法继续履行的原因是欣斯路公司单方违约且单方将涉案工程发包给第三方，而非高压线原因。并且，可得利益损失是事前预估损失而费事后的实际损失。一审法院的认定违背了立法目的和价值取向。4．欣斯路公司通过违约行为取得不正当利益至少200万元，而中屹公司在守约的情况下却未取得任何利益，甚至无法弥补损失，是不公平的；三、欣斯路公司应承担的是违约责任，而不是缔约过失责任，一审法院却判令欣斯路公司实际承担缔约过失的法律责任，显然法律后果失衡。

欣斯路公司未陈述答辩意见。

中屹公司向一审法院起诉请求（变更后）：1．判令解除中屹公司、欣斯路公司双方于2020年1月16日签订的《施工合同》；2．判令欣斯路公司向中屹公司支付因违约造成的人员损失211974元，预算费损失113399元，管桩采购货款69046元，进撤场损失25884元及合同履行后的预期可得利益损失1216000元（暂按30400000×4％计算），共计1636303元及逾期利息（自本案起诉之日起至实际履行完毕止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；3．本案诉讼费由欣斯路公司承担。

一审法院经审理认定事实：2020年1月16日，中屹公司、欣斯路公司就欣斯路公司发包的位于涛声路西侧、兴姚路北侧地块工业用房项目签订《施工合同》一份，合同约定：工程立项批准文号为2019-330226-14-03-810480；工程内容为桩基、土建、水电安装，工程；承包范围为施工图及工程量清单；工程规模为总建筑面积18336.64㎡，其中1#厂房为3099.57㎡（框架四层、局部五层），2#厂房6756.67㎡（框架一层），3#厂房8480.4㎡（框架二层）；计划开工日期为2020年2月13日，计划竣工日期为2020年12月12日。合同签订后，中屹公司尚未办妥施工许可证。后，欣斯路公司拟新建工业用房项目因在电力设施保护区域范围内，被电力部门通知整改，欣斯路公司因此重新找余姚市城建设计院有限公司出具施工图纸。2020年10月22日，欣斯路公司的法人谢永强通过微信将新的施工图纸发送给中屹公司代理人鲁炜；2020年11月12日，中屹公司代理人鲁炜通过微信将重新制作的预算发送给欣斯路公司的法人谢永强。2020年11月24日，欣斯路公司的法定代表人谢永强通过微信向中屹公司代理人鲁炜发送“鲁总，我们这几天会把施工方定了，你们这边价格报价高了，我这边就和其他人去谈了”。2020年11月2日，中屹公司将部分管桩堆放至案涉工地。

2020年11月5日，欣斯路公司法人谢永强通过微信向中屹公司代理人鲁炜发送合同解除声明一份，声明称在施工前发现土地上有高压线，应电力部门要求，需要重新规划设计，且施工规划许可证都已调整，因此原合同无效，欣斯路公司将重新制定招标文件，重新招标。2020年11月16日，中屹公司代理人鲁炜通过微信向欣斯路公司法人谢永强发送回复函一份，要求欣斯路公司继续履行合同，同时要求欣斯路公司提供办理施工许可证所需的新规划许可证、新图纸等材料。欣斯路公司法人谢永强于同日在微信回复，表示若中屹公司能按照1200做，则仍与中屹公司签订合同。

后欣斯路公司在案涉合同并未解除的情况下，将重新规划设计后的位于涛声路西侧、兴姚路北侧地块工业用房项目发包给案外人宁波正宇建设有限公司，案外人宁波正宇建设有限公司于2020年12月3日取得该项目的建筑工程施工许可证。

关于中屹公司损失的认定：

1．人员损失费99326.40元。根据中屹公司提交的相关证据，在《施工合同》签订后，2020年1月20日，中屹公司即将项目经理李跃东、安全员王飞、徐炳、项目技术负责人侯俊、施工员姚文昌、质量员俞佳豪通过宁波市建筑市场信用信息管理系统进行绑定，且上述人员亦经欣斯路公司同意，故在中屹公司、欣斯路公司解除合同前，对此6人的人员损失费用，该院分别确认为李跃东26767.30元，王飞21895.90元，徐炳21895.90元，侯俊18619.50元，姚文昌5147.80元，俞佳豪5000元。关于现场负责人鲁炜的人员损失，该院认为其作为中屹公司的股东，且未绑定在案涉工程中，即使不存在案涉工程，向其支付的相应工资亦应该支出，故对此损失该院不予认定。关于门卫陈福生的损失，该院认为，案涉工程因尚未办理施工许可证，且在高压线问题发生后，案涉工程一直处于沟通协调阶段，也即不可能存在进场问题，故在案涉工程尚未进场前，不应存在门卫这一项人员支出，故对此损失亦不予认定。前期办理施工许可证及因发包人原因后期不能施工所发生的准备、衔接等费用，该院认为中屹公司未能提交证据，故该院不予认可。综上，关于人员损失，该院确认金额为99326.40元；

2．预算费损失85000元。中屹公司主张欣斯路公司支付第一次的预算费27459元及第二次的预算费85940元。该院认为第一次的预算费属于中屹公司为取得案涉工程所做支出，虽属于正常支出，但在欣斯路公司因高压线而违约的情形下，中屹公司的这一损失理应由欣斯路公司予以赔偿，至于具体金额，该院酌情确认为25000元；第二次预算费损失，该院认为，虽欣斯路公司于2020年11月5日向中屹公司发送合同解除通知，但在中屹公司同意重新出具预算时，案涉合同并未明确解除，作出预算之时，中屹公司、欣斯路公司仍就案涉合同是否解除进行交涉，案涉合同亦未实际解除，中屹公司所作预算支出仍是在案涉合同可继续履行前提下，故该院认为，中屹公司的第二次预算费损失亦应予认定，至于具体金额，该院酌情确认为60000元；

3．管桩采购货款损失60000元。该院认为根据中屹公司提交的证据，无法证明中屹公司的管桩采购的实际损失，且该损失与欣斯路公司工程相关，但根据本案实际情况，中屹公司在案涉合同签订后，为保障案涉工程顺利开展，必然存在管桩采购等事宜，相关损失虽无证据予以证明，但并不能对此损失予以否认，同时中屹公司亦于庭审中认可所采购管桩仅能用于案涉工程，故对此损失，该院酌情确认为60000元；

4．进撤场损失，该院认为案涉项目尚未符合进场条件，故对此损失不予认定；

5．预期可得利益损失，该院认为案涉项目尚未办理施工许可证，因案涉工地上方高压线问题导致无法继续履行，对中屹公司可能造成一定损失，减少利益收入，但在市场经济环境下，中屹公司如继续施工亦未必可取得利益，故在利益不明情况下，该院对此损失亦无法认定。

综上，该院认定中屹公司的损失为244326.40元。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。中屹公司与欣斯路公司签订《施工合同》，虽因案涉工地上方存在高压线问题导致合同未继续履行，但此情形并不属于不可抗力，亦不属于欣斯路公司所称的情势变更，且在发现高压线至欣斯路公司发出解除合同声明的期间内，欣斯路公司从未提及要将案涉合同予以解除，在重新规划设计后，欣斯路公司仍要求中屹公司出具预算，欣斯路公司的行为一直给予中屹公司案涉合同能继续履行的期望，后欣斯路公司在案涉合同尚未解除的情况下，另行与其他公司签订合同并实际施工，欣斯路公司的行为是严重的违约情形，由此对中屹公司造成的损失理应由欣斯路公司予以承担。现中屹公司要求解除中屹公司、欣斯路公司双方于2020年1月16日签订的《浙江欣斯路生物科技有限公司涛声路西侧、兴姚路北侧地块工业用房项目施工合同》，该院认为目前该工程已无实际履行的可能，故对此诉请该院予以支持，至于中屹公司的损失及相应利息，对该院确认部分及逾期利息予以支持，对超出部分不予支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、第九十七条、第一百零七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》（修订前）第六十四条规定，作出如下判决：一、解除****建设有限公司与浙江欣斯路生物科技有限公司于2020年1月16日签订的《浙江欣斯路生物科技有限公司涛声路西侧、兴姚路北侧地块工业用房项目施工合同》；二、浙江欣斯路生物科技有限公司赔偿****建设有限公司各项损失合计244326.40元，并以244326.40元为基数，赔偿自2021年4月6日起至实际履行日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失，款于判决发生法律效力之日起十日内履行；三、驳回****建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（修订前）第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19553元，由****建设有限公司负担14553元，浙江欣斯路生物科技有限公司负担5000元。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，在涉案《施工合同》签订之后，因涉案工地上方存在高压线而致使原有的施工方案无法继续实施，经调整后，中屹公司应欣斯路公司的要求重新制作了预算方案，但在双方当事人就上述合同的继续履行等相关事宜进行协商沟通的过程中，欣斯路公司将涉案工程另行发包予案外人施工，导致中屹公司的合同目的无法实现，由此，一审法院认定欣斯路公司存在违约行为，事实依据充分，并无不当。对于中屹公司因涉案《施工合同》解除所产生的各项损失，现分述如下：

首先，针对预算费损失，虽中屹公司主张欣斯路公司应当赔偿其支付第一次的预算费27459元及第二次的预算费85940元，但其在一审审理期间提交的领款单等证据不足以证明其实际付款情况，故一审法院结合本案的实际情况，酌定欣斯路公司应予赔付的预算费损失为85000元，应属妥当。

其次，针对管桩采购货款损失，中屹公司为此提供了《先张法预应力砼管桩供货合同》、送货单、工程结算单催款函、发票、宁波银行客户回单用以佐证其该项损失，但因该部分证据发生于中屹公司与案外人之间，其真实性难以确定，故在此情况下，一审法院酌情确定中屹公司的该项损失为60000元，亦属合理。

再次，针对进撤场损失与复原费，因涉案项目尚未符合进场条件，并且中屹公司亦无证据证明欣斯路公司已向其发出了进场通知，故对于其主张的上述损失，应当不予支持。

最后，针对预期可得利益损失，在涉案合同因欣斯路公司的违约行为而解除的情况下，欣斯路公司应当依法向中屹公司赔偿相应的预期可得利益损失。现中屹公司以涉案合同总价款为基数并按照预算价格中利润率的50％即4％主张该项损失为1216000元，但鉴于上述计算方式并无合同依据，亦缺乏确定性，因此，中屹公司之上述主张依据不足，本院难以支持。

综上所述，上诉人中屹公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2652元，由上诉人****建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

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审判长郑辉

审判员俞灵波

审判员赵保法

二○二二年四月十一日

书记员陆琼