某某、浙江正河建设有限公司等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

江西省抚州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）赣10民终1737号 上诉人（原审被告）：***，男，1959年6月15日出生，汉族，住江西省抚州市。 委托诉讼代理人：***，江西书***事务所律师。 上诉人（原审被告）：浙江正河建设有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区建业路418号A座17层1701-1708室，统一社会信用代码：91330108088862691Y。 法定代表人：***，公司董事长。 委托诉讼代理人：***，浙江崭和***事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1974年11月22日出生，汉族，住江西省抚州市。 委托诉讼代理人：***，江西志龙律师事务所律师。 上诉人***、浙江正河建设有限公司因与被上诉人***提供劳动者受害责任纠纷一案，不服江西省抚州市东乡区人民法院（2022）赣1003民初859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月14日立案后，依法适用二审独任程序，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．撤销（2022）赣1003民初859号民事判决第一项，判决驳回***对***的诉请，由浙江正河建设有限公司赔偿***各项损失110,984.51元；2．一、二审案件受理费由***承担。事实和理由：一审法院认为是***雇请的***属事实认定错误。***和浙江正河建设有限公司之间就案涉工程分包事宜既未签订书面的合同，也未有过口头约定，实际上***包括***在内等在案涉工程处从事劳务的人均是由浙江正河建设有限公司雇请，***只不过因为年龄大、从事建筑行业劳务经验丰富，浙江正河建设有限公司才让其担任带班的工头，负责帮助浙江正河建设有限公司根据工程需求请人以及作为工头和公司进行劳务报酬结算、代发工友报酬。但是***既未赚工友任何钱，也未从其领取的工程款中多分钱，***从浙江正河建设有限公司处领取工程款均是按照各工友的工作量进行分配，所以***并非***雇请。希望二审法院查明事实，判决支持***的上诉请求。 浙江正河建设有限公司辩称：原审判决认定的***是受***雇请的事实是与实际情况相符的，请求法院驳回***的上诉请求。 ***辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，***受雇于***，与***形成事实劳务关系，***在提供劳务的过程受伤，***理应承担赔偿责任，浙江正河建设有限公司将工程分包给无任何资质的***，根据《中华人民共和国安全生产法》第103条规定，浙江正河建设有限公司应对***的损失承担连带赔偿责任，故恳请驳回上诉，维持原判。 浙江正河建设有限公司上诉请求：1．撤销（2022）赣1003民初859号判决第一项，并依法改判为“***赔偿***各项损失共计83,240.04元，浙江正河建设有限公司赔偿***各项损失共计27,744.47元”；2．一、二审诉讼费由***和浙江正河建设有限公司承担。事实和理由：一审判决适用法律错误。根据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案***提供劳务的对象为***，***作为接受劳务方，未对施工人员进行安全培训、未为***作业提供安全的作业条件，存在一定过错，应当承担相应的责任。浙江正河建设有限公司作为案涉工程的施工方，将其中的部分工程交由没有资质的个人***，对事故发生也负有过错，应承担一定的责任。***在进行劳务过程中未尽到安全注意义务，自身存在过错，故浙江正河建设有限公司与***应按比例分别承担赔偿责任。浙江正河建设有限公司承担25%、***承担45%较为合理。故浙江正河建设有限公司应承担的赔偿款项为184,977.87×25%=46,244.47元；扣除垫付款18,500元后剩余27,744.47元；***应承担的赔偿款项为184,977.87×45%=83,240.04元。 ***辩称：***和***均受雇于浙江正河建设有限公司，***在履行劳务过程中受伤，应接受劳务方承担赔偿责任，与***无关。请求驳回浙江正河建设有限公司对***的上诉请求。 ***辩称：同上述辩论意见。 ***向一审法院提出诉讼请求：1．请求判令***、浙江正河建设有限公司向***赔偿各项损失177,866.31元（详见赔偿清单）；2．本案诉讼费由***、浙江正河建设有限公司承担。 一审法院认定事实：浙江正河建设有限公司承包杭州市会展新城开发建设有限公司办公楼室内装修工程，并将泥工劳务分包给***。***雇佣***从事石匠工作。***自2021年10月20日起工作，2021年10月30日，***在工作期间不慎从约2米高处坠落，被送往杭州市第九人民医院治疗，当天转院至杭州市萧山区中医院住院治疗。***于2021年11月16日出院，住院天数17天，花费医疗费15，349.51元。出院医嘱：“1．出院带药：无。2．注意事项：（1）饮食与营养指导：无禁忌；特殊饮食：低盐饮食（2）中医调摄：慎起居、避风寒、调情志（3）**指导：右肘功能锻炼（4）随访（复诊）指导：3周内专科就诊；复诊时间：每周二上午或周四下午；复诊目的：指导功能锻炼，观察疼痛症状及功能情况……”2022年1月26日，江西群星司法鉴定中心经***委托，对其伤残程度、后续治疗费用、“三期”进行鉴定，鉴定意见为：1．被鉴定人***右桡骨小头骨折术后，右肘关节活动受限，伤残十级；2．被鉴定人***后期治疗费用为壹万元；3．被鉴定人***误工期135日，护理期40日，营养期75日。鉴定费用为1,900元。后因浙江正河建设有限公司申请重新鉴定，江西天剑司法鉴定中心于2022年6月28日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1．被鉴定人***的损伤评定为十级伤残。2．误工期120日，护理期30日，营养期60日（均自受伤之日起计算）。3．后续治疗费10,000元（壹万元）。鉴定费用为3,200元。***前往南昌进行重新鉴定花费交通费57.5元、检查费113元。***父亲万有中出生于1950年10月23日，***样女出生于1956年1月3日。万有中、乐样女无其他子女。另查明，***共收到垫付款及工资23,000元。 一审法院认为，劳务关系是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬形成的权利义务关系。本案中，******受***雇请，浙江正河建设有限公司亦**其与***系劳务分包关系，***系受***雇请，二者**能相互印证，故一审法院对***雇请***的事实予以确认。个人之间形成的劳务关系，在提供劳务的过程中因劳务致自身受到损害，依据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条的规定，应依据双方的过错由接受劳务者与提供劳务者分担责任。本案***在进行劳务过程中未尽到安全注意义务，自身存在过错，一审法院酌定其自行承担30%的责任；***作为雇主，未提供安全保护措施，对***在从事雇佣活动中受伤具有过错，依法应当承担赔偿责任。浙江正河建设有限公司违反《中华人民共和国安全生产法》第一百零三条第一款之规定将案涉工程分包给不具有相应资质的***，导致发生生产安全事故给***造成损害，依法应与***连带承担70%的赔偿责任。 一审法院对***的损失认定如下： 1．医疗费：依据***举证的住院费用清单确认为15,349.51元； 2．后续治疗费：根据江西天剑司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书确认为10,000元； 3．住院伙食补助费：***住院天数为17天，按每天60元的标准，确认为1,020元； 4．营养费：医嘱未确定营养期，结合***的伤情酌定出院后的营养期为21天，按每天30元的标准计算38天（住院17天＋出院后营养期21天），确认营养费为1,140元； 5．误工费：***主张按2020年度江西省城镇私营单位建筑业就业人员年平均工资计算，但未举证证明其从事建筑行业的固定收入，参照2020年度江西省城镇私营单位居民服务和其他服务业就业人员年平均工资41,188元的标准，计算误工期至定残前一天为88天，误工费确认为9,930.26元（41,188元/年÷365天×88天）； 6．护理费：护理期按住院天数计算，医嘱未确定短期护理期限，故对***主张的短期护理费用不予支持，按130元每天的标准计算住院天数17天确认护理费为2,210元； 7．残疾赔偿金：（1）残疾赔偿金：***主张按照2021年度江西省城镇居民人均年可支配收入41,684元的计算残疾赔偿金，结合***十级伤残等级，赔偿指数为10%，确认为83,368元（41,684元/年×20年×10%）；（2）被扶养人生活费：万有中年满71周岁，根据扶养人丧失劳动能力程度及其他抚养义务人数，按照2021年度江西省城镇居民人均年消费支出24,587元计算9年，确认为22,128.3元（24,587元×9年×10%）；至***定残之日，乐样女年满66周岁，根据扶养人丧失劳动能力程度及其他抚养义务人数，按照2021年度江西省城镇居民人均年消费支出24,587元计算14年，确认为34,421.8元（24,587元×14年×10%），被抚养人生活费共计56,550.1元； 8．交通费：***未举证证明交通费用，根据其住院天数酌定按每天30元的标准计算为510元（30元/天×17天）； 9．精神损害抚慰金：酌定为3,000元； 10．鉴定费：根据正式票据确认为1,900元。 以上损失合计184,977.87元。 浙江正河建设有限公司与***向***连带承担70%的赔偿责任，即129,484.51元。浙江正河建设有限公司主张***工资仅为1,000元至1,250元，工作时间仅为4-5天，但未举证予以证明。一审法院结合***2021年10月19日到达杭州，2021年10月20日开始工作，2021年10月30日上午发生事故，实际工作10天，*****工资为每天450元，则实际工资应为4,500元。***主张5,000元中50元为***支付打车的费用，因一审法院已支持***住院所花费的交通费用，故对该50元打车的费用不予重复支持，***支付给***5,000元工资款中的500元应作为垫付款予以扣减。故***收到的垫付款共计18,500元，浙江正河建设有限公司与***尚需向***连带承担赔偿款110,984.51元。 ***因浙江正河建设有限公司申请重新鉴定花费交通费57.5元、检查费113元，因重新鉴定的鉴定结论未改变原鉴定结论的主要意见，上述费用应由重新鉴定申请人浙江正河建设有限公司负担。 据此，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条，《中华人民共和国安全生产法》第一百零三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十六条、第十七条、第二十三条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，判决如下：一、***、浙江正河建设有限公司于本判决生效之日起十五日内连带赔偿***各项损失共计110,984.51元；二、浙江正河建设有限公司于本判决生效之日起十五日内支付***交通费57.5元、检查费113元；三、驳回***其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,930.37元（已减半收取），由***负担725.17元，由***、浙江正河建设有限公司负担1,205.20元。 二审审理期间，***提交其和其他工友为公司做事期间的记账明细4张。诉称每张记账明细是个人自己记的，作为结算凭证与浙江正河建设有限公司进行结算，有点工、有大工。证明***不是按总的算钱，也是按点工算钱，雇主实际上是浙江正河建设有限公司。 ***质证认为，上述证据都是复印件，与***在庭审现场展示的手机里照片均不一致，对其三性均不予认可。复印件反映的内容***并不知晓，且该证据与本案无关。***在本案中工作的内容均是***安排的，工资的发放人也是***。 浙江正河建设有限公司质证认为，该证据是***单方制作，没有公司**，对该证据真实性不予认可。 本院认为，上述证据皆为复印件，***未提供真实原件予以核对，且载明内容与本案无关，故本院不予采纳。 ***申请证人**出庭作证，证明***、***均受雇于浙江正河建设有限公司，***也没有作为管理人员领取管理人员的劳动报酬，他的报酬只是作为一般的雇员以工程量计算。 ***质证认为，证人证言的真实性由法庭确认，但是证人证言有几个关键点，他说***是班组的带头、管理人员，***和正河公司是按平方计算工程款的，但是***和***是按天计算工程款。证人提到***和其他班组的关系时，表述是听*****的，说明证人也不清楚他们之间的关系，仅是听***单方**。真实情况就是***受雇于***。 浙江正河建设有限公司质证认为，代理人之前提交的姓徐的管理人员好像不是**，代理人要庭后和公司确认是不是该证人，再答复法庭。对于证人的发言，我认为他对***是劳务班组的情况进行了确认。 本院认为，证人****的“***与浙江正河建设有限公司是雇佣关系”与“***是按工程量计算工资，做多少算多少”前后矛盾，其认为***和泥工班组是合伙关系也是听***所说，故无法作为认定***、***、浙江正河建设有限公司之间法律关系的依据。 ***对一审经审理查明的“***雇佣***从事石匠工作”有异议，认为是浙江正河建设有限公司承包装修工程，同时雇请了***、***等人。 各方当事人对原审经审理查明的其他事实没有异议，本院对无争议的事实予以确认。 因一方当事人不同意调解，本案未达成调解协议。 本案二审争议焦点：1．***与***是否成立雇佣关系；2．浙江正河建设有限公司应如何在本案承担赔偿责任。 关于争议焦点一，本院认为，本案浙江正河建设有限公司与***按工程量计算工程款，***则与***按天来计算点工工资，***从事***指定工作场所内的劳务活动，并由***支付劳务报酬，***对***存在身份上的支配关系和从属关系，故一审认定其与***雇佣关系并无不当。***辩称其也受雇于浙江正河建设有限公司，没有提供相关证据予以证实，本院对该辩解不予认定。 关于争议焦点二，浙江正河建设有限公司诉称本案应适用《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条规定来认定浙江正河建设有限公司的赔偿责任。本院认为，《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条规定是对个人劳务关系中产生损害赔偿的责任认定，浙江正河建设有限公司作为建设工程的发包单位，将生产经营项目发包给不具备相应资质的***，一审判决依照《中华人民共和国安全生产法》第一百零三条第一款规定判决其与***承担连带赔偿责任并无不当。 本院认为，***和浙江正河建设有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4,400.69元，由***负担2,519.69元；由浙江正河建设有限公司负担1,881元。 本判决为终审判决。 审判员　董　珍 二〇二二年十二月七日 书记员　***