***、浙江稠州保安服务有限公司浦江分公司等提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} .MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省金华市中级人民法院 民事判决书 （2022）浙07民终4296号 上诉人（原审原告）：***，男，1955年10月1日出生，汉族，住安徽省利辛县。 委托诉讼代理人：***，浙江六和（义乌）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江六和（义乌）律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：浙江**建设有限公司，住所地浙江省义乌市稠江街道杨村路335号5号楼一楼（自主申报），统一社会信用代码：9133078255476984XR00。 法定代表人：何玟明，执行董事。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，浙江宁邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江稠州保安服务有限公司浦江分公司，住所地浙江省浦江县仙华街道七里村五区243号（自主申报），统一社会信用代码：91330726MA28DC9RX4。 负责人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，浦江县新联法律服务所法律工作者。 上诉人***、浙江**建设有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人浙江稠州保安服务有限公司浦江分公司（以下简称稠州保安公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省浦江县人民法院（2022）浙0726民初363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．撤销原判并依法改判。2．判令本案诉讼费用由稠州保安公司承担。事实与理由：一审法院结合***年龄、健康状况XXX。***通过正常招聘流程上岗，证明有从事安保工作的能力且健康状况XXX。此外，误工时间认定错误。受害人因伤致残持续误工的，误工时间计算至定残日前一日。受害日为2021年5月10日，定残日为2022年7月28日，误工时间应为444天。一审法院认为***在***时未尽到必要的安全注意义务，对损害后果的发生自身也存在过错，综合承担20％的责任。***在工地从事安保工作，***属于日常职责，即使刮大风，也应当履行职责，并且***不可能也不应当预见正常情形下大门倒塌这样的极小概率事件，因此，一审法院判定***承担20％的责任明显过高，加重了***负担。 **公司答辩称，第一，误工费用的标准100元每天的问题，根据稠州保安公司跟***签订的劳动合同约定以及**公司与稠州保安公司的保安服务合同可以明确***作为保安当时明确月工资为3000元，在实际过程中有两个月发放5000元是因为***当时一人顶了两个人的岗，所以一审按100元每天确认其误工费标准并无不妥。第二，针对误工时间的问题，***受伤时间是2021年5月10日，入院治疗后，出院时间为2021年5月24日。2021年11月11日***委托金华明镜司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，但是因为鉴定依据为GB／T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》，不符合***已超60周岁的实际情况，因此其在提起诉讼以后经原审法院委托重新进行了鉴定，但此经过并不能否定的是至少2021年11月11日***已经符合伤残鉴定的条件，金华中院《人身损害赔偿有关费用计算标准》就误工时间的认定中，虽明确误工时间一般可计算至定残日前一日，但也明确实际定残日存在不合理迟延的可以进行调整，说明误工时间并非必须计算至定残日前一日。***受伤到其第一次鉴定时间期间是185天，一审明确误工时间是196天与综合考虑实际情况并无不妥。第三，***从事安保工作并不意味着在任何情况下必须把门关上，在其主张的风力等级强烈到甚至可以吹动大门的情况下，应该将现场情况告知**公司或者稠州保安公司后看好大门人员出入情况即可。***所说的即使刮大风也应履行职责并没有错，但是还是要根据实际情况来确定其工作方式和方法，不是说必须肉身相搏导致自己受伤的结果。 稠州保安公司答辩称，***起诉法院时主张的误工时间是196天，其每月工资为3000元，一审按平均每天100元计算误工费合理合法，认定事实准确无误。***在二审又以误工时间错误为由，没有事实和法律依据。 **公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：**公司认为，一审认定事实不清，程序错误，适用法律不当。本案要点是：**公司在***受损过程中是否存在过错，归责原则如何确定，是否应该承担赔偿责任。一、一审认定事实不清。1．一审认定***因工地大门受伤证据不足。一审法院据以认定***系在**公司工地***时因大风吹倒大门被砸到后摔倒受伤的依据是其提交的义乌市中医院急诊病历资料、浦江县天仙骨科医院入院、出院记录、关于***受伤情况的陈述及事发当天刮大风的情况。义乌市中医医院门诊病历关于***受伤的描述是“不慎被重物砸伤”；浦江县天仙骨科医院入院、出院记录关于***受伤的描述是“在工地关门时因风大吹倒摔伤”。两家医院有关***受伤的描述并不一致，也未能明确系工地大门砸下来后致伤。事实上，这些依据本质上都是***的单方陈述，两家医院相关资料记载的内容本身就来源于***的陈述，相当于仅凭***一面之词就认定**公司存在过错。2．**公司新证据证明系***自己处置不当致损。**公司在第二次庭审结束后取得新证据，该证据已经证明***受伤是因为其在工地大门桩钉已刮断的情况下未能作出正确判断而贸然采取措施造成的。3．《保安服务合同》系**公司与稠州保安公司真实意思表示，应作为认定相关责任的重要依据。一审认为对**公司与稠州保安公司来说是外部侵权责任纠纷，而非**公司与稠州保安公司的合同纠纷，言下之意是无论双方如何约定都不作为本案判决的依据。**公司认为，稠州保安公司申请追加**公司为被告时提交了双方签订的《保安服务合同》作为证据，即应根据合同约定区分责任，而不是简单粗暴地以***在**公司工地受伤即认定**公司应承担责任。《保安服务合同》第二十条约定，乙方人员在保卫甲方生命财产安全的过程中如乙方保安员发生人身伤亡事故，由甲方协助乙方负责善后工作；第二十一条约定，甲方有责任及时、认真研究解决乙方提出的安全问题，采取必要的改进和防范措施；第二十八条约定，乙方对保安服务范围内的不安全隐患有权向甲方提出改进意见和建议。若甲方未及时采取有效措施而造成甲方或第三方人身、财产损失的，乙方不得承担全部责任及相应的损害赔偿。根据上述约定，稠州保安公司提供工地保安服务（门卫、巡逻、值班、守护、安全检查、安全技术防范等）过程中应该及时将其发现的安全隐患告知**公司，**公司应及时采取措施。本案***受伤前，工地大门虽然存在桩钉被刮断的情况，但桩钉被刮断本身并非**公司造成的，也不存在**公司怠于采取措施的情形。***受损的根本原因是稠州保安公司未按约定提供服务，未及时将该安全隐患告知**公司，导致**公司工地存在安全隐患而不知，并且***本人不具备保安从业资格，未经正规培训，在这种情况下贸然行动致损。一审却认定**公司有过错，稠州保安公司因其未按约履行合同义务而受益。二、一审程序错误。**公司在庭审结束后找到的新证据证明了***受伤经过，直接影响案件结果，但一审未组织质证，属于程序错误。三、一审适用法律错误。一审适用民法典第1165条（二审庭审中**公司将上诉状中涉及的第1173条更正为第1165条），认定应由**公司承担自身没有过错的举证责任，属于适用法律不当。过错推定是根据法定的基础事实，推定侵权人有过错。所谓法定的基础事实，是指有明确的法律规定能够表明侵权人有过错的事实。比如原侵权责任法第58条第3项，民法典第1222条第3项规定，“伪造、篡改或者销毁病历资料”推定医疗机构有过错。但是并不意味着患者是不需要负担举证责任，即便在过错推定的情况下，患者还是要对作为推定前提的基础事实负有证明义务，即应证明自己受到了损害，医疗机构存在伪造或销毁医疗文书及有关资料的行为等。需要强调的是，过错推定所依据的基础事实必须是法律明确规定的事实。本案***对于受损是如何发生的，是否与工地大门有关等基础事实是负有证明义务的，但是其始终未提交任何证据，庭审中其代理人对于受损发生经过也是含糊其辞。一审适用过错推定原则，属于任意扩大过错推定的适用范围。除此之外，一审认为参照物件致人损害来确定归责原则也是**公司不能认同的，物件致人损害与本案完全没有相似之处。物件侵权纠纷中，受害人因某个物件致损是明确的，不能明确的只是物件所有人或管理人，因而需要适用过错推定原则。而本案恰好相反，工地大门属于**公司管理范围非常明确，但是，***是否因大门致损却完全不能明确，也没有任何证据证明。另外，**公司因稠州保安公司申请被追加为一审被告后参加了第二次庭审。第二次庭审开始时，***均主张不追加稠州保安公司作为被告，系经一审多次释明后才勉强同意追加。同时，一审认定***受稠州保安公司雇佣，而且案由始终是提供劳务者受害责任纠纷，即提供劳务者与接受劳务者之间的纠纷，应根据过错分别承担责任。综上所述，**公司认为，一审法院有认定事实不清，程序错误，适用法律不当的错误。 ***答辩称，第一，关于***受伤的事实，一审认定正确。2021年5月10日，***当天是24小时的班，受伤记录在义乌市中医院就诊显示时间是2021年5月11日零点38分，也就是说受伤过程是在***的上班期间。***是与稠州保安公司签订劳动合同，从一审当中对***是否在岗稠州保安公司从来没有提出过异议，**公司作为购买保安服务一方，对稠州保安公司的人员安排并不知情。第二，对关门的事情，不存在处置不当的情形。事发当天是天气突然骤变，不是一整天都在刮大风，事发时间是2021年5月10日晚上11点，所以作为保安来讲，听到大门有被风刮动的声音去关门是正常的工作内容，其并不能预见门口能够被风吹倒，所以***本身并没有处置不当。第三，关于程序是否错误的问题，由二审法院认定，一审第二次开庭后***并没有收到相应的证据。第四，关于适用法律问题，一审对法律适用并无不当。 稠州保安公司答辩称，对***受伤的事实是在**公司工地***受伤不可否认，说明**公司工地大门确实存在安全隐患，***的受伤与大门的倒塌有直接的因果关系。同时，***自身未注意到安全意识，也应承担相应的责任。一审法院判决**公司承担赔偿责任于法有据。 ***向一审法院起诉请求：1．判令稠州保安公司、**公司支付***残疾赔偿金136974元（68487元／年＊2年）、误工费37175.32元（189.67元／天＊196天）、护理费人民币2600元（200元／天＊13天）、住院伙食补助费人民币390元（30元／天＊13天）、精神损害抚慰金人民币5000元，以上共暂计：182139.32元；2．本案诉讼费用由稠州保安公司、**公司承担。 一审法院认定事实：2020年12月6日，稠州保安公司与***签订劳动合同一份，稠州保安公司雇佣***从事保安工作。同日，稠州保安公司和**公司签订《保安服务合同》一份，约定稠州保安公司向**公司派驻保安员，其中第三条约定双方确定稠州保安公司保安员与**公司不存在劳动或雇佣关系。稠州保安公司员工出现人身伤害的，除法律规定**公司应承担责任的以外，均由稠州保安公司自行处理，与**公司无关。此后，稠州保安公司派遣***前往**公司义乌北苑街道万村的一处工地从事保安工作。2021年5月10日，***在**公司工地***时因大风吹倒大门被砸到后摔倒受伤，随后被送往义乌市中医医院进行检查。2021年5月11日，***转院到浦江县天仙骨科医院，后经住院治疗13天，诊断为右桡骨远端骨折，右尺骨茎突骨折。2021年11月22日，经***单方委托金华明镜司法鉴定所鉴定，***的损伤评定为九级伤残。2022年7月28日，经该院重新委托金***司法鉴定所鉴定，***的损伤评定为十级伤残。 另查明，***不具有相关保安从业资格证书，也未经相关正规的保安上岗培训。 一审法院认为，***由稠州保安公司派遣，前往**公司工地从事保安工作，在工地***时，因大风吹倒大门，被砸到后摔倒受伤，系***在为**公司提供劳务中不慎受伤。稠州保安公司对***从事保安工作的相应资质未经审核，也未对***进行相关正规的保安上岗培训，故稠州保安公司对***损害后果的发生存在过错。***系在**公司工地***时，因大风吹倒大门被砸到后摔倒受伤，故**公司对***损害后果的发生也存在过错。***在***时未尽到必要的安全注意义务，对损害后果的发生自身也存在过错。综合该案劳务派遣的相关事实及全部案情，酌情认定：***的损害后果，由***自己承担20％的责任，稠州保安公司承担40％的责任，**公司承担40％的责任。***的精神损害抚慰金已考虑***的过错情况，故由稠州保安公司、**公司各自承担2000元。***的合理损失包括误工费19600元、护理费2600元、住院伙食补助费390元、残疾赔偿金80557.4元，合计103147.4元的40％，计41258.96元，以及精神损害抚慰金2000元，共计43258.96元，由稠州保安公司赔付；***的合理损失误工费19600元、护理费2600元、住院伙食补助费390元、残疾赔偿金80557.4元，合计103147.4元的40％，计41258.96元，以及精神损害抚慰金2000元，共计43258.96元，由**公司赔付。***已年满60周岁，超过法定劳动年龄，稠州保安公司关于“本案应先劳动仲裁后才能向人民法院起诉”的抗辩，依据不足，不予采纳。该案系提供劳务者受害责任纠纷，相对于稠州保安公司、**公司来说，系外部的侵权责任纠纷，而非稠州保安公司和**公司之间的合同纠纷，且本案中系**公司的大门倒塌造成***受伤，**公司显然存在过错，故**公司关于其不应承担相关责任的抗辩，不予采纳。综上，***诉请中的合理部分，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条、第一千一百七十三条之规定，判决：一、限稠州保安公司浦江于该判决生效后十日内赔付***损失合计人民币43258.96元；二、限**公司于该判决生效后十日内赔付***损失合计人民币43258.96元；三、驳回***的其他诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付义务的，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案受理费1311元，由***负担689元，稠州保安公司负担311元，**公司负担311元；鉴定费1560元，由***负担818元，稠州保安公司负担371元，**公司负担371元。 二审中，**公司提交以下新证据：**公司员工***与***2022年9月9日通话录音及文字整理资料各一份，证明***受伤是因为其在工地大门桩钉已刮断的情况下未能正确判断而贸然采取措施造成的事实。 ***质证认为，对该证据真实性无异议，对证明目的有异议。**公司的证明目的是在工地大门桩钉已刮断的情况下，***没有正确判断，录音时间是在2022年9月份，受伤时间是在2021年5月10日，录音的时候***对发生的经过以及发生时现场状况都已经了解，所以事后的陈述并不能反映在事故发生时是否已经知道。 稠州保安公司质证认为，对该证据真实性、合法性没有异议。对证明目的不认可，***与***之间的通话录音说的事实是否能还原事实，稠州保安公司不能认定，达不到其证明目的。 以上证据经质证，结合质证意见，本院认证如下：该通话音频录音时***并不知情，且该证据不能实现其证明目的，本院不予认可。 二审中，***、稠州保安公司均未向本院提交新证据。 经审理，本院对一审判决认定事实予以确认。 本院认为，一、关于一审确定的***的误工期及误工费标准是否正确的问题。1．关于误工期的问题。经查，经当事人申请，一审对外委托鉴定机构对***的伤情进行鉴定，***被确定为十级伤残。一审根据其伤残等级并结合其受伤时间等因素，确定误工期为196天，并无不当。***上诉所提其误工期应为444天，明显与其伤情不符，本院不予采纳。2．关于误工费标准的问题。经查，***已年满60周岁，一审综合***的健康状况XXX。***所提100元／天的误工费标准明显过低的主张，本院不予采纳。 二、关于一审认定的***的受伤事实是否正确的问题。经查，1．***在一审中自述2021年5月10日晚上在工地关门时被大风吹动的大门砸到后摔倒。2．根据在案的义乌市中医院门诊病历记载，***去义乌市中医院就诊的时间是2021年5月11日凌晨00：38：36。***主诉被砸伤头部、手部。诊断意见为骨折等。3．稠州保安公司也认可当时系刮大风的情形。以上证据能相互印证，一审认定***于2021年5月10日晚，在**公司工地***时，因大风吹倒大门被砸到后摔倒受伤的事实，并无不当。**公司所提***并非系大风吹倒大门所砸伤，一审认定事实错误之异议，并未提供任何有效证据予以证明，本院不予采纳。 三、关于一审确定的责任比例是否适当的问题。经审理查明，2021年5月10日晚，***在**公司工地***时，因大风吹倒大门被砸到后摔倒受伤的事实清楚。1．***作为保安，在***时未尽到必要的安全注意义务，对损害后果的发生自身也存在过错。故一审认定***自行承担20％的责任，并无不当。2．***系由稠州保安公司派遣至**公司工作，稠州保安公司对***从事保安工作的相应资质未经审核，也未对***进行相关正规的保安上岗培训，故稠州保安公司对***的损害后果存在过错，一审酌定由稠州保安公司对***的损失承担40％的责任，亦无不妥。3．**公司工地上的大门被大风吹倒砸到***造成其受伤，**公司亦存在过错。综上，一审认为本案系侵权责任纠纷，**公司与稠州保安公司之间的约定不能对外约束第三人，酌定**公司对***的损失承担40％的责任，亦无不可。***所提一审确定其自行承担20％的责任明显过高之异议，本院不予采纳。**公司所提其不应当承担责任、一审适用法律错误等异议，本院亦不予采纳。 四、一审是否存在程序错误的问题。经查，一审已经组织了两次庭审，**公司在第二次庭审结束之后向一审法院提交证据。一审根据案件审理情况对此所作之处理，亦无不可。**公司所提一审程序错误之主张，本院不予采纳。 综上，***、**公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费499元，由***负担139元，浙江**建设有限公司负担360元。 本判决为终审判决。 审判长    *** 审判员    *** 审判员    *** 二○二三年一月三十一日 代书记员    **