某某与某某、济宁市腾达建筑工程有限公司等建设工程合同纠纷二审民事判决书

***与***、济宁市腾达建筑工程有限公司等建设工程合同纠纷二审民事判决书

      发布日期: 2015-05-05

山东省济宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）济民终字第316号

上诉人（原审被告）***。

委托代理人杨超，山东汇贤律师事务所律师。

上诉人（原审被告）济宁市腾达建筑工程有限公司，住所地济宁市任城区太白东路38号。

法定代表人吴效腾，总经理。

委托代理人曾彦涛。

被上诉人（原审原告）***。

委托代理人王天磊。

原审被告岳跃国。

上诉人***、济宁市腾达建筑工程有限公司（以下简称腾达公司）因建设工程合同纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2014）任民初字第2779号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人***及其委托代理人杨超、上诉人腾达公司的委托代理人曾彦涛、被上诉人***的委托代理人王天磊、原审被告岳跃国到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审判决认定：2011年4月20日，原告***与被告岳跃国签订协议书一份，约定将河东于白新村第四标段裙房工程一部分及综合楼内外墙粉刷、油漆承包给原告施工，承包方式为包工包料，并约定了工期、价格及付款方式等。2013年2月5日，被告岳跃国向原告出具了“廿里铺河东于白新村四标段油漆涂料结算单”，载明原告施工工程款结算为894，302元。后被告***向原告支付了部分工程款，原告于2014年1月21日向被告***出具了“河东油柒工款以结清”证明条一份。2014年6月17日，原告诉至本院，请求判令被告岳跃国、***支付拖欠工程款28万元并支付逾期利息，被告腾达公司承担连带清偿责任。另查明，涉案工程系被告腾达公司承建，内部承包给被告***施工，被告***承包后与被告岳跃国合伙承建。

原审法院认为：被告***与岳跃国系合伙关系，作为涉案工程的实际施工人，对拖欠原告的工程款应承担共同还款责任。被告***主张其已与原告结清了工程款，原告出具的证明条中的“油漆工”是对原告施工项目的统称，但原告从被告处承包的工程包括墙壁粉刷和木门、栏杆、玻璃门油漆等项目，且庭审中查明，原告从被告***处领款均向其出具了领款条，因此在被告***未能提供领款条的情况下，不能仅以该证据来证明其与原告的所有工程款已结清。对于原告从被告***处领款时出具的领款条，被告***作为持有人，其未能向法庭提交以证实实际支付原告工程款的数额，对此应承担不利后果。对于下欠原告工程款数额，应以原告主张为准，即280，000元。另被告腾达公司作为涉案工程的承建方，将工程转包给无施工资质的个人即被告***承建，违反相关法律规定，且也未能提供证据证明已将工程款与被告***结算完毕，故原告要求其在欠付被告***工程款范围内承担连带清偿责任。另，原告主张的逾期付款利息，应自结算之日起按同期银行贷款利率计算。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百七十七条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告***、岳跃国于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款280，000元，并支付逾期付款利息（利息自2013年2月5日起，至本判决确定的履行期限届满之日止，按同期银行贷款利率计算）。二、被告济宁市腾达建筑工程有限公司在欠付被告***工程款范围内对上述款项承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5，500元，诉讼保全费2，020元，由被告***、岳跃国、济宁市腾达建筑工程有限公司共同承担。

上诉人***、腾达公司不服上述一审判决，提起上诉称：一审判决认定事实及适用法律错误，请求撤销一审判决，改判发回重审或驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。1、一审法院认定事实错误。虽然***与岳跃国是合伙关系，但两人并没有授权岳跃国对外签订承包合同的权利，也没有授权岳跃国私自与他人结算，该结算单上没有***的签名，也没有经过***认可，不能作为认定工程款的依据。岳跃国与被上诉人签订的协议书中也明确约定被上诉人承包的仅是第四标段和综合楼，并没有老年房和围墙。老年房、围墙并不在***与岳跃国合伙承包的工程范围内，因此，在结算单中提到的老年房、围墙工程依法不应由岳跃国核算。***已与被上诉人结清油漆工款，一审判决认定油漆工仅仅是木门、栏杆、玻璃门油漆，不包括墙壁粉刷的款，属于认定事实错误。岳跃国给被上诉人出具结算单是2013年2月5日，而被上诉人给上诉人出具结清单是2014年4月2日，如果没有给其结清，被上诉人不可能出具该结清单。并且，即使按照结算单计算，油漆工钱也仅有144，669.6元，而上诉人向其支付的工程款达到721，558元。只是因为当事人不懂法，表述不全面，才导致被上诉人钻了字眼。2、一审判决判定腾达公司承担连带责任错误。2013年2月5日岳耀国出具的结算单第五项围墙油漆、第六项老年房并不是由上诉人承建，其工程款不应由上诉人承担，该两项工程的工程款高达186，907元。上诉人不欠***工程款，***也予以认可，一审法院认定没有结算就是欠工程款错误。按照工程惯例，外墙粉刷及油漆均称为油漆工，“油漆工款已付清”表明被上诉人的所有粉刷及油漆工均已付清。被上诉人承包的工程中油漆款是大部分，粉刷款仅是一小部分，粉刷款根本不可能达到28万之多。原审被告提供了欠款已付清的证据，被上诉人如果认为没有付清，应当出具原审被告向被上诉人打的欠款条。3、一审判决适用法律错误。一审判决引用的合同法第二百七十七条是发包人的检查权，也没有第三款。

被上诉人***答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人故意拖延归还被上诉人的工程款28万元，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。

原审被告岳跃国答辩称：1、2013年2月5日清算单中有些工程款没扣（清算单下面已注明以上数据还应扣除二层裙房、地面、门窗及综合楼地面门窗、油漆腻子污染、清理用工及帮油漆工镶玻璃的油漆用工），达不到89万。2、油漆工我本不想给结算，并且老年房和围墙我也不知道承包价格，口头协议的二层裙房和办公楼的内外墙，老年房和围墙我并没有和他签协议。围墙、老年房价格及出具的工程量都是由双方认可的，是刘某甲旭量的，价格是***允许的。3、付给***多少钱我不清楚，***给我说付了70万，工程款89万，再扣除应当扣除的，不应当有28万的欠款。出具完结算单之后的事情我就不知道了。

二审审理查明的事实与一审所认定的事实基本一致。

本院认为：本案二审期间各方争议的焦点为上诉人***与被上诉人***之间的工程款是否已经结清。上诉人主张已经付清，被上诉人主张总工程款为894，302元，已经付款607，754元，还下欠工程款286，544元，没有付清。但从各方提交的证据看，尽管被上诉人提供了岳跃国于2013年2月5日出具的总工程款为894，302元的结算单，但该结算单同时注明该数据还应扣除二层裙房地面门窗及综合楼地面门窗油漆腻子污染清理用工及帮油漆工镶玻璃的油漆用工，即被上诉人最终的工程款达不到894，302元，因此，被上诉人主张还下欠工程款286，544元不应支持。上诉人***提供了***于2014年1月21日出具的油漆工款以（已）结清的证明，主张工程款已经结清，但被上诉人主张双方结清的仅为油漆工人的工资和油漆款项，被上诉人的工程款中除了粉刷油漆款还包括粉刷涂料款。但从岳跃国向被上诉人出具的结算单看，双方对工程款并没有区分粉刷涂料款和粉刷油漆款，亦没有区分油漆工人的工资、油漆款项和其他款项，因此，对上诉人依据被上诉人出具的上述证明主张涉案工程款已经结清的主张应予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、撤销济宁市任城区人民法院（2014）任民初字第2779号民事判决；

二、驳回被上诉人***的诉讼请求。

一审案件受理费5，500元，诉讼保全费2，020元，二审案件受理费5，500元，均由被上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　周英杰

审　判　员　　张　杰

代理审判员　　吕玉宝

二〇一五年三月二十三日

书　记　员　　刘纯子