江苏汇聚企业管理咨询有限公司与连云港百仑生物反应器科技有限公司服务合同纠纷二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏08民终1772号

上诉人（原审原告）：江苏汇聚企业管理咨询有限公司，住所地淮安市清江浦区茂业时代广场25楼13号。

法定代表人：刘春兰，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：骆洲，江苏海郡律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：连云港百仑生物反应器科技有限公司，住所地连云港市赣榆区墩尚镇临港自控设备产业区。

法定代表人：李霞，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：张秀香，江苏众昇律师事务所律师。

原审第三人：连云港百仑生化科技有限公司，住所地连云港市海州区浦南镇尹巷村鲁兰河北300米。

法定代表人：李霞，该公司执行董事兼总经理。

上诉人江苏汇聚企业管理咨询有限公司(以下除判决主文外简称汇聚公司)因与被上诉人连云港百仑生物反应器科技有限公司(以下除判决主文外简称百仑生物公司)、原审第三人连云港百仑生化科技有限公司(以下除判决主文外简称百仑生化公司)服务合同纠纷一案，不服江苏省淮安市清江浦区人民法院（2020）苏0812民初7826号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年5月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

汇聚公司上诉请求：1.变更一审判决第一项为被上诉人百仑生物公司于判决生效后三日内支付上诉人汇聚公司服务费9万元；2.判决被上诉人百仑生物公司支付上诉人汇聚公司违约金27000元；3.被上诉人百仑生物公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1.百仑生物公司录用马永康和胡万普均属于独立的录用行为。2019年12月9日，百仑生物公司工作人员朱连明向汇聚公司发送的《企业委托寻访人才信息》载明所聘用职位为“软件编程”，需求人数为2人。两人的岗位虽然相同，但汇聚公司对该两名人选进行面试、录用属于两个独立的招聘行为，该二人不能视为法律上的同一岗位。2.一审认为百仑生物公司承担了一次违约责任，即豁免其后续的违约行为有违诚实信用原则。百仑生物公司在同种岗位不同人员的录用过程中存在违约行为，均应当按照协议约定承担相应的违约责任，一审认为构成重复评价不当。3.即使不以违约评价百仑生物公司录用马永康的行为，百仑生物公司除支付服务费，还应按照协议约定支付相应的滞纳金。

百仑生物公司辩称：百仑生物公司对原审判决有异议，但为了减轻诉累而没有提出上诉。本案马永康的录取并非是汇聚公司促成；双方签订的合同尤其是4.6条是霸王条款，重复支付违约金，增加了百仑生物公司的义务。已经生效的胡万普一案与本案属于百仑生物公司向汇聚公司要求寻找人才的同一个行为，也就是一审法院认定的同一个职务，对于同一个行为不可能要求百仑生物公司承担两次违约责任。胡万普一案虽然生效，百仑生物公司也履行了相应的赔付义务，但百仑生物公司一直在申请再审。一审判决符合事实，公平公正，请求驳回上诉，维持原判。

百仑生化公司未作陈述。

汇聚公司一审诉讼请求：1.百仑生物公司支付职位服务费9万元、违约金27000元；2.百仑生物公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2019年11月28日，汇聚公司（乙方）百仑生物公司（甲方）签订《猎头服务协议》，协议载明：“…2.1收费标准甲方委托猎寻的职位服务费统一按照税前总年薪的18％计算。备注：当人才税前年薪×20％﹤人民币3万元整时，服务费为人民币3万元整；并年薪不低于乙方提供的《候选人推荐报告》所标注的目前薪资。2.2年薪的定义：年薪指乙方推荐人选入职后正式员工待遇的固定工资、所有各项补贴、津贴、绩效奖励；若入职人选有明确的股票、期权、分红的，应计入人选年薪总额…2.3付费方式：1.所推荐人才到岗七日后，甲方支付所有的服务费。2.如果甲方付款超过约定付款期，应向乙方支付滞纳金，滞纳金计算方式为：应付未付的费用×1％×迟延天数。3.乙方向甲方提供三个月试用期保证，具体参见第6.2条…4.6在本协议有效期内或本协议终止后十二个月内，甲方聘用乙方推荐的人才的，甲方应于聘用前通知乙方，并按照本协议第二条规定向乙方支付服务费。甲方聘用乙方推荐的人才但未按前述规定履行通知义务的，甲方除应向乙方一次性支付全额服务费外，应向乙方支付服务费的三倍作为违约金，且甲方聘用的乙方推荐人才的年薪视为50万元，甲方不得对此提出任何异议。若乙方发现其推荐的人才的年薪高于50万元，以实际年薪金额计算服务费。…5.5乙方所推荐人才的最终签约单位或实际服务单位为甲方的关联企业，包括但不限于投资控管关系公司、业务往来公司或与甲方控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员有直接或间接利益的企业，均视为甲方接受了乙方的猎头服务，均应按本合同规定支付猎头费用…6.2乙方对其推荐的人才实行三个月试用期保证，三个月试用期内由于任何原因导致乙方推荐人才与甲方解除劳动关系，乙方承诺免费为甲方继续推荐该职位人才。本保证范围不包括：a、在保证期内，若因甲方未能有效履行与推荐人才所签订的聘用合同条款（包括但不限于未合法签订劳动合同，未按约定支付薪酬等情形），导致推荐人选离职的。b、甲方因经营方针变化或经营状况变化导致的裁员，或者甲方违反本协议第4.6条规定聘用乙方推荐的人才的…7.1本协议有效期为一年，从2019年11月28日起至2020年11月27日止。”

2019年12月19日，汇聚公司通过微信向百仑生物公司员工朱连明发送四份候选人推荐报告，其中编号314为本案诉争推荐人选马永康。后马永康入职百仑生化公司。2020年6月至2020年10月期间，百仑生化公司为马永康缴纳了社会保险。2020年5月20日、2020年6月18日、2020年7月21日、2020年8月21日、2020年9月22日、2020年10月20日，马永康中国农业银行账户分别收入8296.88元、7271.36元、8021.36元、7896.36元、7411.9元、7255.74元，备注均为工资。

2020年3月24日，因百仑生物公司未支付汇聚公司推荐的胡万普的服务费，汇聚公司起诉至淮安经济技术开发区人民法院，该院于2020年6月18日作出（2020）苏0891民初371号民事判决，认定事实如下：“2019年12月19日，汇聚公司将胡万普作为推荐人选，并通过QQ邮箱向百仑生物公司的朱连明发送《候选人推荐报告》，后百仑生化公司录用了胡万普。2020年1月15日以不符合企业要求对胡万普予以辞退，试用期共8天，期间工资为1846元。百仑生物公司法定代表人为李霞，股东为李霞和上海百仑生物科技有限公司。百仑生化公司法定代表人为李霞，股东为李霞、王华、狄时利、陈祖华。上海百仑生物科技有限公司法定代表人为李霞，股东为朱连明、王华、陈祖华、狄时利。”该判决认为，汇聚公司已按约定完成了人才推荐的居间服务。胡万普虽在百仑生化公司入职工作8天，但根据国家企业信用信息公示系统查询的信息能够确认，百仑生化公司与百仑生物公司系关联企业，应视为百仑生物公司接受了猎头服务，其聘用汇聚公司推荐的人才，应于聘用前履行通知义务，其录用胡万普前并未履行通知义务。协议虽然对推荐的人才约定了三个月试用期保证，但该保证范围不包括百仑生物公司违反协议第4.6条约定的情形。最终判决百仑生物公司支付服务费9万元并承担违约金27000元。之后，该案经二审，淮安市中级人民法院维持了一审判决，该判决已发生法律效力。

一审审理过程中，汇聚公司、百仑生物公司一致确认，马永康、胡万普应聘的是同一职位。

一审法院认为，汇聚公司、百仑生物公司签订的《猎头服务协议》系双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照协议约定全面履行自己的义务。该协议4.6条约定在协议有效期内或协议终止后12个月内，百仑生物公司聘用汇聚公司推荐的人才的，应当按照协议约定支付服务费。5.5条约定汇聚公司推荐人才最终的签约单位为百仑生物公司的关联单位的，百仑生物公司亦应支付服务费。生效判决确认百仑生化公司系百仑生物公司的关联企业，百仑生化公司自2020年6月开始为马永康缴纳社会保险费用，故应认定百仑生物公司接受了汇聚公司提供的猎头服务。百仑生物公司辩称马永康入职百仑生化公司并非汇聚公司的猎头行为促成，一审法院不予认可。协议6.2条约定汇聚公司对其推荐的人才实行三个月试用期保证，但若百仑生物公司违反协议4.6条，即未在聘用推荐人才前履行通知义务的，不适用试用期保证。生效判决认定百仑生物公司录用胡万普前并未履行通知义务，故根据协议约定，胡万普虽仅在百仑生化公司入职8天，汇聚公司亦无需继续为其推荐人才。现汇聚公司为百仑生物公司重新推荐了马永康，百仑生物公司应当支付服务费。百仑生物公司辩称协议4.6及6.2条系格式条款，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采信。马永康、胡万普应聘的是同一职位，针对该职位百仑生物公司未履行通知义务，生效判决已确认其按9万元的标准支付服务费且承担27000元违约金；关于诉争协议，百仑生物公司已经承担了相应的违约责任。在本案中，不宜再按违约的标准确定百仑生物公司应付的服务费及违约金，避免形成对违约行为的重复评价；故马永康的服务费应按协议2.1条确定。汇聚公司对百仑生物公司提供的马永康工资流水并无异议，结合汇聚公司提交的相关聊天记录，可以确定马永康的年薪不足15万元，故百仑生物公司应向汇聚公司支付服务费3万元。汇聚公司主张的服务费超出部分及违约金，一审法院不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、连云港百仑生物反应器科技有限公司于判决生效后三日内支付江苏汇聚企业管理咨询有限公司服务费3万元；二、驳回江苏汇聚企业管理咨询有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2640元，江苏汇聚企业管理咨询有限公司负担1940元，连云港百仑生物反应器科技有限公司负担700元。

二审中，汇聚公司提供被上诉人的员工朱连明与上诉人员工刘帅的微信聊天截图、被上诉人发送给上诉人的企业委托寻访人才信息，证明2019年12月9日，百仑生物公司工作人员朱连明向汇聚公司发送的《企业委托寻访人才信息》载明所聘用职位为“软件编程”，需求人数为2人。百仑生物公司质证意见，对该微信真实性无异议，但不能达到汇聚公司的证明目的，相反能证明百仑生物公司的编程软件职位需求是2人。对上述证据本院予以确认。

本案争议焦点：1.同一职位招聘并推荐2人，前案认定违约金，本案中是否还支持违约金；2.本案服务费的标准如何认定。

本院认为，百仑生物公司的“软件编程”职位需求2位人员，汇聚公司依据协议同期为其推荐了胡万普和马永康，后因百仑生物公司违约，在有关胡万普的前案中，生效判决认定百仑生物公司承担违约责任，按9万元的标准支付服务费且承担27000元违约金。本案百仑生物公司同样违约，但是，违约责任在前案中已经处理，目前没有证据证明本案违约损失大于前案的违约损失，故对汇聚公司该上诉请求本院不予支持。关于违约后的服务费，前案中胡万普年薪不能确定，而本案马永康的年薪确定，故本案适用不同标准计算违约产生的服务费。一审认定服务费3万元，本院予以确认。汇聚公司认为应以50万元年薪为基础计算违约后的服务费，本院不予支持。汇聚公司在二审中主张滞纳金，为新的请求，百仑生物公司不予认可，故本院不予理涉。

综上所述，上诉人汇聚公司上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2640元，由上诉人江苏汇聚企业管理咨询有限公司负担（已付）。

本判决为终审判决。

审判长　张　勇

审判员　朱　佩

审判员　马作彪

二〇二一年七月六日

书记员　孙平平