某某与某某、通榆县李军建筑队建设工程合同纠纷二审民事裁定书

吉林省白城市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）吉08民终648号

上诉人（原审原告）:**，男，1986年2月1日生，汉族，现住吉林省通榆县。

委托诉讼代理人：王瑞峰，吉林信维律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1984年11月27日生，汉族，现住吉林省通榆县。

委托诉讼代理人：曲宇光，吉林景云律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：通榆县李军建筑队。

经营者：李海军。

委托诉讼代理人：刘勇，男，1982年9月28日生，汉族，现住吉林省通榆县什花道乡新富村。

委托诉讼代理人：康志刚，吉林刘浩律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人通榆县李军建筑队、***建设工程合同纠纷一案，不服通榆县人民法院（2020）吉0822民初868号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：一、请求二审法院撤销一审裁定，依法改判***给付工程款355039元，李军建筑队对给付工程款承担连带责任;二、因诉讼产生的费用由被上诉人承担。事实和理由:一审法院认定事实不清。一审法院认为“通榆县李军建筑队在工商登记部门登记为个体工商户，非建筑施工企业，不能作为被挂靠单位的主体”没有事实和法律依据,虽李军建筑队登记为个体工商户，但是建筑施工属于其经营范围，具有建筑资质。只要***同李军建筑队之间存在挂靠关系，根据《建筑施工合同若干问题司法解释一》的相关规定，应当对给付**工程款。另根据新民诉法司法解释第五十四条规定:“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”李军建筑队授权**进行建设施工，因此，**的诉讼请求并无不当，不存在主体不适格的情形。即使李军建筑队不是适格主体，因工程款转到了李军建筑队的账户，李军建筑队应当将工程款支付给**。

***辩称，第一，**与***签订协议后，实际施工履行是2589米，而非10291米。10291米是整个施工米数，**实际施工未完成的情况下，擅自停工离开，导致工期延迟。所以***后续与村长联系的同时，完成按照后续工期顺利完成交工。第二点，工程开工期间，**未实际给付工人工资，以及未按时提供物料都是由***垫付工资以及物料、物流款。因此，**所主张的上诉请求要求其给付工程款无事实依据支持其法律请求。

通榆县李军建筑队辩称，通榆县李军建筑队是个体工商户，非建筑企业，并无资质，并且通榆县李军建筑队与***之间并非挂靠关系，而是一种转包合同关系。***将承揽的一个承包的工程再次转包给**，那么基于合同的一个相对性**应当向***主张拖欠的工程款，通榆县李军建筑队对拖欠的工程，无需承担连带责任。

**向一审法院起诉请求：要求判令***按照合同约定向**支付工程款355039元，通榆县李军建筑队承担连带责任。事实和理由:2019年通榆县开通镇裕民村民委员会与通榆县李军建筑队签订屯内街巷道路及围栏基础设施建设项目施工合同，由李军建筑队承建裕民村屯内庭院围栏基础建设。李军建筑队将该项目转包给***，***又将该项目分包给**，***与**签订了工程分包合同，约定由**负责施工，每平方米61.48元，开工日期为2019年7月9日，竣工日期为2019年8月30日，结算方式为完成全部工作量时计算工程款的50%,财政拨款到位后支付剩余50%的工程款。**实际完成10291平方米，工程款共计632690.68元，***未向**支付50%的工程款，其挂靠在李军建筑队名下，李军建筑队依法应承担连带责任。故诉请二被告向**支付工程款355039元。

一审法院认为，通榆县李军建筑队在工商部门登记为个体工商户,非建筑施工企业,不能作为被挂靠单位的主体,不能作为本案的共同被告，故通榆县李军建筑队不是本案的适格被告。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，裁定如下:驳回**的起诉。案件受理费3023元，退还原告**。

本院认为，本案中原审**起诉通榆县李军建筑队、***两个被告，一审法院仅以通榆县李军建筑队不能作为挂靠单位主体，不能作为共同被告为由驳回起诉不当。本案中**系基于与有直接合同关系的***主张工程款，本案应进入实体审理，查明***是否存在欠付工程款情形及通榆县李军建筑队与***之间系挂靠还是转包关系和应否承担实体责任一并查清并予以裁判。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销通榆县人民法院（2020）吉0822民初868号民事裁定；

二、本案指令通榆县人民法院审理。

二审案件受理费6046元依法退还**。

本裁定为终审裁定。

审判长　　曹宝明

审判员　　李　瑞

审判员　　孙晓琦

二〇二〇年六月十五日

书记员　　崔　岚