通榆县李军建筑队
通榆县某某建筑队、某某等某某承揽合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
吉林省白城市中级人民法院
民事判决书
（2021）吉08民终919号
上诉人（原审被告）：通榆县**建筑队。
经营者：李海军，1976年4月8日出生，男，汉族，地址：吉林省通榆县开通镇新发街育才路（碧水东城）18号楼7单元6层东侧。
委托诉讼代理人：曲宇光，吉林景云律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：**，男，1986年2月1日生，汉族，无业，住吉林省通榆县。
原审被告：***，男，1984年11月27日，汉族，无业，现住吉林省通榆县。
上诉人通榆县**建筑队（以下简称**建筑队）因与被上诉人**、原审***承揽合同纠纷一案，不服吉林省通榆县人民法院（2021）吉0822民初620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人**建筑队委托诉讼代理人曲宇光，被上诉人**，***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
**建筑队上诉请求：一、请求终审法院撤销通榆县人民法院做出的（2021）吉0822民初620号民事判决书中对于上诉人给付**573345.46元及案件受理费9533元、保全费3450元、鉴定人员出庭费600元由上诉人负担的判决事项。二、请求终审法院改判上诉人不承担责任。事实和理由：一、原审判决对上诉人全权委托的事实认定错误，导致裁判结果错误。这一案件经过一审，二审裁定发回，重审，再次发回，又重审多次开庭，都没能弄清楚事实的原委与真相。非常简单的一个事实：**在***处承包围网工程，干了多少活，需要给付多少钱。和**建筑队一点都不发生法律关系。下面简单说明，被上诉人要明确的是上诉人是否承担责任，如果承担责任，需要什么样的责任，而且原审判决认定的事实错误。原审判决中认为“2019年7月1日**建筑队授权***代为全权代表办理开通镇裕民村庭院围栏建设项目相关事项。2019年7月9日***与**签订工程承包合同协议书，约定庭院围栏基础设施建设工程承包给**。而且**也将履约保证金交付给**建筑队，对工程的项目清单与计价表均有**建筑队公章确认，**建筑队队该工程均有参与、管理和监督。因此***与**签订工程承包合同，视为**建筑队的授权委托，应由授权人**建筑队承担法律责任。”第一点，上诉人没有授权***，全权委托办理裕民村庭院项目围栏建设项目相关事项。在多次庭审都已经说明，上诉人只是***借助其名义承包的开通镇裕民村围栏工程，***个人不是承包的主体，而承包工程的前提必须是个体工商户以上的名头，而且还得有对公银行账户，在此都符合的条件下，***才借用上诉人的名头与开通镇签订的合同。而***在借用名头后，上诉人从工程开始到交工，都未参与、管理和监督***、**的实际施工情况，在多次的庭审中也予以体现这一点，原审判决怎么能从简单的盖章行为，就能够认定参与、管理和监督。另外，在合同中都有体现的是，上诉人与开通镇签订的合同，然后由***转包给**，这一点，有证据为证。第二点，关于授权委托书问题，在多次庭审中多次提到，包括在白城市中院上诉人的经营者也提出过，有一份委托书，并非李海军本人签写，上诉人也有理由怀疑该份出示的证据是造假而生。上诉人也保留对被上诉人追究伪造证据，企图通过合法裁判获得不正当利益，涉嫌诈骗的刑事责任权利。第三点，关于履约保证金的问题，该份保证金，其中4万元是由本案的证人杨春英垫付，9300元是由***垫付；后在建行取走（在原审通榆法院2020吉08**民初1837号庭审笔录中予以体现）。第四点，合同签订的日期认定错误，在原审庭审中先后出具了两份合同，时间分别为2019年6月29日、2019年7月9日，而且双方都认为是2019年6月29日，在**诉***合同纠纷一案（吉20**吉08**民初1954号），起诉立案时，也予以自认确定日期。所以，原审判决在没有查明相关情况下擅自认定多处不符合客观实际的事实，作出让上诉人承担给付工程款的裁判结果，严重侵害了上诉人的合法权益。二、关于围栏底座基础价格鉴定的问题在被上诉人提出价格鉴定申请时，原审被告***就提出，***与被上诉人在2019年6月29日签订合同中已经明确约定了，“合同价款以中标价格为准”。中标价格也有明确说明围栏的基础包括和构成。而原审法院不予确认该事实，却支持被上诉人的申请基础鉴定价款请求，明显不符合裁判规则和事实逻辑。在委托鉴定机构白城市守信价格评估有限责任公司第一次出具的“价格评估报告”中，没有公章，没有签名，没有相关资质的人员的三无评估报告。在原审被告提出异议后，才又重新出具了一份带有签名和公章的评估报告。对评估的程序和实质鉴定的内容予以说明：首先，评估公司实际到达现场人员，并非价格鉴证评估师，暨高志海、张明华二人，而是其他人员，在审理中既没有出示相关手续签字也没有相关的工作证件予以考证，上诉人对其是否为该公司的工作人员的真实性无法却信；在鉴定人员出庭时，其中作为本案中评估师之一的高志海也没有说清楚委托他人到现场的规定，另外，说是有委托书，而委托书也没有展示呈现给法庭。该评估公司本身作为法院委托的鉴定机构，应当就具有客观、公正、诚实的职业操守，而鉴证评估师都没有到达实际现场进行查验、取证，怎么出具的评估报告，评估报告的结果又怎么让当事人信服。在庭审中，上诉人和原审被告***也对该份评估报告的真实性不予认可。其次，说明一下评估程序的第二个问题，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中第三十三条规定：“鉴定开始之前，人民法院应当要求鉴定人签署承诺书．．．．．．。”在这份评估报告中，都没有查到承诺书，上诉人在质询出庭的鉴定人员高志海却称“我们同行做法是委托和承诺书是一体的”。上诉人认为，不能因为同行的做法而与法律相背离。既然法律已经明确规定，必须有承诺书这一规定，原审法院的审查前，就违反程序，在没有签订承诺书的前提下，让该鉴定机构进行鉴定，从而导致出具的评估结果更不能作为本案的参考依据。再次，关于评估报告中的“评估方法”。白城市守信价格评估有限责任公司，作为专业机构，所使用的评估方法就是错误的。上诉人在庭审中也向高志海询问，予以明确了有“市场比较法”和“国家定额”取费计算，那么在合同中予以明确约定，以中标价格为准，而中标价格予以能够体现和明确，为什么不以中标价格的作为参照，而采用市场比较法。所以，围栏价格评估结果47.37元，上诉人还询问都由什么构成，都包含什么费用，而出庭的高志海也明确表示包括有：“人工、材料、税点、利润，还包括场地平整等等”。那么上诉人想说明的是，***在对围栏因被上诉人违约擅自撤离，而为了不影响交工进度***也在后续未完成的情况下，参与实施重新包括平整土地、雇佣人工、提供材料等等工作，所以应当享有该47.37元的分配价格。那么原审判决对于47.37元基础价格都支持认定为被上诉人**享有的情况下，却没有去掉原审被告***应得的部分，既不不符合常识和逻辑，也侵害了***的合法应得利益。另外，原审被告***要求两名评估人员出庭，而只来一个高志海，另外一个张明华没有到场，却来一个叫杜占光的人员，上诉人和原审被告都不予认可，也对其出庭的费用不应承担。最后，上诉人认为，评估公司无论是程序上还是在实际评估过程中没有依照法定程序进行评估，而得出评估价格不符合客观实际；原审判决中没有参照和采纳上诉人和原审被告***提出的异议，依然适用评估价格47.37元作为本案的认定围栏基础价格是错误的，侵害了上诉人和原审被告***的合法权益。三、原审判决适用法律错误，从而导致裁判结果错误。原审判决，在没有调查和了解案件整个事实真相的前提下，适用《合同法》253条规定，做出的裁判结果侵害了上诉人的合法权益。也请求终审法院予以撤销，改判上诉人不承担给付责任。也维护公平正义。综上，原审判决没有认定事实真相，适用法律错误，程序错误，错误的做出了原审判决，侵害了上诉人的合法权益，请求终审法院予以查明事实后，支持上诉人的上诉请求。
**辩称，通榆县**建筑队它应该是参与了管理，因为我的履约保证金是交到**建筑队账户上，刘勇给我打欠条拿走了，而且在开通镇调解的时候，刘勇作为**建筑队的代表也参与了调解，我有通话的录音，***当时拿着授权委托书于7月9日和跟我签订的合同，都足以证明**建筑队授权给***跟我签订承包合同，应当附有连带的法定责任。关于围栏签订价格、鉴定报告，所谓的第一份三无评估报告，只是一个初稿，通知我与***还有**建筑队审核初稿，审核15日之后又出具了真正的鉴定报告，在真正的鉴定报告出具之后才开庭审理的。**建筑队申请***应当享有47.37元的分配价格，在***提交的裕民村给他开具的情况说明中已经说明了基础部分10291米是由我完成的，***不应该享有我已完成的工程的分配价格。对于评估报告是否符合法律程序，程序是否错误，我已向法院做出了申请，程序错误也是法院的程序错误，与我本人无关。对通榆县**建筑队上诉请求，希望中级人民法院予以驳回。
***辩称，同意上诉人意见。
**向一审法院起诉请求：请求法院依法判令被告***、**建筑队按照合同约定向**支付工程款536715.46元，返还履约保证金49340元。
一审法院认定事实：2019年6月10日开通镇裕民村民委员会同通榆县**建筑队签订了屯内街巷道路及围栏基础设施建设项目施工合同，由**建筑队承建庭院围栏基础设施建设。2019年7月1日**建筑队授权***，并签署授权委托书明确，“**建筑队特授权***作为我公司（通榆县**建筑队）的合法代理人，全权代表我办理开通镇裕民村庭院围栏建设项目相关事项。本人对被委托人在办理各项事宜过程中所签署的有关文件均予以认可，并承担相应的法律责任”。2019年7月9日***与**签订工程承包合同协议书，约定庭院围栏基础设施建设，主围栏33800米，简易围栏20245米。开工日期2019年7月9日，竣工日期2019年8月30日，中标结算价格每米61.48元。工程款最晚不得超过2020年12月30日前结清。2019年9月14日工程竣工。**完成围栏2589米，合同价格61.48米，即159，171.72元，完成围栏基础7702米，评估价格每米47.37元，即364，843.74元，合计524，015.46元。2019年8月31日**交给**建筑队履约保证金49330元。证明上述事实的证据有：2019年7月1日**建筑队与***授权委托书；2019年7月9日***与**签订的工程分包合同协议书；2020年8月7日通榆县法院对开庭镇裕民村书记燕有贵询问笔录；2019年8月31日**在中国建设银行转给**建筑队履约保证金49330元现金交款单。
一审法院认为，2019年7月1日**建筑队授权***代为全权代表办理开通镇裕民村庭院围栏建设项目相关事项。2019年7月9日***与**签订工程承包合同协议书，约定庭院围栏基础设施建设工程承包给**。而且**也将履约保证金交付给**建筑队，对工程的项目清单与计价表均有**建筑队公章确认，**建筑队对该工程均有参与、管理和监督。因此***与**签订工程承包合同，视为**建筑队的授权委托，应由授权人**建筑队承担法律责任。**建筑队收取**履约保证金49330元，***主张已经返还给**40000元，9300元交保证金时就是***为**垫付的，***这一主张因证据不足，不予支持。**建筑队应返还给**履约保证金49330元。***主张**欠款及在***处购买材料款应予冲减工程款，因原告**予以否认，***也没有提供足够证据证实自己的主张。涉及**与***之间的借款和购买材料款的纠纷，**已经提起诉讼，应另案处理。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，判决如下：被告通榆县**建筑队给付原告**573，345.46元（工程款524，015.46元＋履约保证金49330元）。被告***不承担给付义务。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9661元，由被告通榆县**建筑队负担9533元，其余由原告**负担。保全费3450元、鉴定人员出庭费600元由被告通榆县**建筑队负担。
二审中，被上诉人提交证据如下：
证据一，开通镇政府李银辉镇长调解谈话内容三页及同步录音光盘一份，时间：2019年10月20日。证明：**建筑队应承担连带给付责任。
上诉人**建筑队质证称，第一点，开通镇李银辉镇长的调解谈话内容，其真实性、合法性以及证明目的均不予认可。李银辉镇长是不是以开通镇政府镇长的身份作的调解，对其身份有异议。**建筑队以及刘勇都是由被上诉人单方提出，身份有待查明。所谈话的内容只是为了促进***与**相关矛盾解决，都没有与**建筑队发生实质利害关系。因此对该证据有异议，不予认可。
***质证称，证据跟我无关，对此事不知情。
经合议庭评议认为，该份证据真实性无法确认，且不能证明**建筑队应承担连带责任。
证据二，通榆县**建筑队支付裕民村农民工工资39，450.00元收据一张，有**和***签字。
**建筑队质证称，一审不是我们提交的，与上诉人无关，不予质证。
***质证称，该证据是**带着干裕民村、胜利村的农民工去开通镇去闹事，**不给他自己的农民工开支，要求**建筑队给开支。我们向劳动局也交了农民工保证金，当时镇政府李镇长给李子阳打电话让先垫付，然后交到我手，在镇政府给农民工开的工资。
经合议庭评议认为，该收据能够证明支付农民工工资39，450.00元，该笔款项是从**交付的劳动保证金中支付的事实。
二审经审理查明，2019年6月10日，通榆县开通镇裕民村民委员会与**建筑队签订“屯内街巷道路及围栏基础设施建设项目施工合同”，同日，**建筑队与***签订“屯内围栏基础设施建设项目施工合同”一份，由***承揽建设施工。2019年7月9日，***与**签订“工程分包合同协议书”一份，约定由**进行庭院围栏基础设施建设，主围栏33800米，简易围栏20245米。开工日期2019年7月9日，竣工日期2019年8月30日，中标结算价格每米61.48元，工程款最晚不得超过2020年12月30日前结清。2019年9月14日工程竣工，**实际完成围栏2589米，合同价格61.48米，即159，171.72元，完成围栏基础7702米，评估价格每米47.37元，即364，843.74元，合计524，015.46元。2019年8月31日**交给**建筑队履约保证金49，330.00元。
2020年1月23日，***通过**建筑队支付给**工人工资39，450.00元，该笔款是从**支付的劳动保证金中支付的。
本院认为，2019年6月10日，**建筑队与通榆县开通镇裕民村委会签订“屯内围栏基础设施建设项目施工合同”，同日，**建筑队与***签订了“屯内围栏基础设施建设项目施工合同”，将案涉工程转包给***，***于2019年7月9日与**签订“工程分包合同协议书”，又将案涉工程分包给**实际施工。**建筑队于2019年7月1日出具的授权书是授权***代表**建筑队办理庭院围栏建设项目的相关事项，并未明确授权其与他人签订分包合同事项，且事实上，**建筑队与***之间签订了施工合同，***与**之间签订了分包合同，故**建筑队与***之间为转包关系，***与**之间为转分包关系。故根据合同相对性原则，**应依据合同，依法向***主张权利，**建筑队不应承担给付责任。
经审理查明，确认**实际完成工程量价款为524，015.46元，***应予给付。关于**建筑队收取**履约保证金49，330.00元，***主张已返还给**40，000.00元，另9，330.00元是其垫付的，但未能提供充分证据予以证明，一审不予支持正确。故应予返还履行保证金49，330.00元。
另，支付农民工工资39，450.00元系**个人交付保证金，故不应冲减工程款。
综上所述，通榆县**建筑队的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、撤销吉林省通榆县人民法院（2021）吉0822民初620号民事判决；
二、***于本判决生效后立即给付**573，345.46元（工程款524，015.46元＋49，330.00元）。
三、通榆县**建筑队不承担给付义务。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9，661.00元，由***负担9，533.00元，**负担128.00元，保全费3，450.00元，鉴定人员出庭费600.00元，由***负担。二审案件受理费9，533.00元，由***负担。
本判决为终审判决。
审判长 常宗仁
审判员 孙金芹
审判员 杨剑虹
二〇二一年八月二十六日
书记员 张琨
