陕西筑业建设有限公司、海东市**房地产有限责任公司装饰装修合同纠纷民事二审民事判决书

青海省海东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）青02民终651号 上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西筑业建设有限公司，住所：陕西省西安市碑林区。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司驻青海法务部主任。 委托诉讼代理人：**，该公司项目经理。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：海东市**房地产有限责任公司，住所：海东市乐都区。 法定代表人：高原，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，青海凡圣律师事务所律师。 上诉人陕西筑业建设有限公司（以下简称筑业公司）因与被上诉人海东市**房地产有限责任公司（以下简称**公司）装饰装修合同纠纷一案，不服青海省海东市乐都区人民法院（2021）青0202民初1086号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月21日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人筑业公司的委托诉讼代理人***、**，被上诉人**公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 筑业公司上诉请求：1．撤销青海省海东市乐都区人民法院（2021）青0202民初1086号民事判决，改判驳回**公司的诉讼请求，支持筑业公司的反诉请求，或将本案发回重审；2．本案一、二审的本诉、反诉的诉讼费均由**公司承担。事实与理由：一、一审查明事实不清，认定事实错误，应予以纠正。1．一审在施工设计图纸出现变更的情况下，将全部责任判定由筑业公司承担显属错误。经由招投标程序而签订并合法有效的合同，在履行过程中出现设计图纸变更，在未按案涉合同第四款第一项约定，得到**公司签证认可的联系单的前提下，**公司单方面口头要求筑业公司对已完成施工部分进行拆除，改按新图纸重新施工，在双方协商未果的情况，筑业公司只得先行停工，合同履行过程中筑业公司并无违约行为。2．在图纸出现变更，双方未就新增加的工程量和已施工部分成果确认达成一致前，筑业公司停工但并未停产，仍然将**公司支付的进度款用于定制辅材。合同履行到12月16日时**公司支付了第二笔款项，此时也并未提出解除合同，因**公司单方变更施工图纸而导致工期顺延，筑业公司并不违约。3．一审认定筑业公司未按合同约定履行合同，在收取工程款后，于2021年1月8日暂停施工违约是错误的。双方签订的合同是通过招投标确定的工程量和工程价款，并附有设计图纸，**公司有权对图纸进行变更，但根据合同约定，双方需要协商一致，并就协商一致的内容得到**公司的工程签证联系单确认后，筑业公司才可以按得到双方确认后的新的施工图纸再进行施工。但本案中双方最终并未就变更后的情况达成一致意见，尤其是**公司还口头要求筑业公司将已完工部分进行拆除，在此情况下，筑业公司先行停工是防止继续按老图纸施工而造成更大的损失。4．一审仅以**公司于2021年1月25日向筑业公司发出解除合同的通知，认为**公司行使了约定解除权。却忽略了案涉合同汇总第16.5和16.6款约定行使合同解除权应提前15天通知对方。5．一审未进行开庭审理就对筑业公司提出继续履行合同的反诉请求裁定不予受理；又驳回筑业公司解除合同的反诉请求。6．筑业公司一审针对其反诉请求提交的证据“采购合同及清单、结算单、付款凭证、证明”时间并无前后不一致，且所涉合同采购的物料尺寸均是按**公司设计图纸要求的尺寸予以定制，广东湛艺石业有限公司的结算单上注明了工程名称“西宁-海东售楼部”，三份合同均是在2020年12月签订，付款单上的付款日期也均在2020年12月合同签订期间。7．从工期及定制时间来推断，双方的基础合同在2020年11月初签订，合同约定的竣工日期为2020年12月17日。在施工不到二十天的情况下，双方最终确认已施工完成的工程款为1600000元。而三批次的合同分别是在2020年12月6、7、9号签订的，均在履约的正当时限范围内。8．**公司刻意扩大损失，应由**公司承担损失。二、一审适用法律错误。一审法院在双方合同有明确约定合同解除的前提下，错误适用法律规定的合同解除时间。 **公司答辩称，1．筑业公司提到其停工是由于图纸设计变更，是**公司单方面制造的障碍。从一般的建设施工常识而言，任何一个工程都不可能完全按照初次的设计图纸完成施工。双方合同第六条工程结算部分第3.2、3.3项明确约定了设计变更之下的结算方式。换言之，对于案涉施工将存在设计变更的情形，双方作为具备资质的发包人及承包人，是明确知晓合同调整预期的，并且对于发生设计变更后的处理，合同亦有详尽的约定，而一审判决在认定事实部分（第七页）明确列举了双方的约定内容。双方约定了施工变更后由筑业公司在7天内提交签证单，然后由**公司据实签认。2020年11月8日**公司发出变更设计图纸后，筑业公司自始至终未提交任何变更签证，反而于2020年12月让施工人员退场。拖延超过1个月后，才发函要求按照其重新编制全部施工内容的预算书重新签订合同（较原合同逾2000000元），并扬言不签合同不进行施工。在筑业公司组织全部人员退场后，**公司仍旧提前支付工程进度款以期待筑业公司能保证工期安排施工。2．首先如按照原合同执行，那么在工期只有45天的情况下，符合原设计的材料应当在2020年12月（合同约定12月17日完工）就送抵现场并等待施工，而不是在约定的竣工日期前后才签订合同、定制材料。其次，既然**公司于2020年11月8日交付了变更设计，且筑业公司认为变更巨大，那么在既未向**公司提交变更签证，也没有明确变更的内容时，筑业公司在拒绝施工后再行定制材料并不符合一般的行为逻辑。因此，在筑业公司自认没有确定变更的情况下去定制材料显然不符合客观事实。综上，筑业公司未经**公司允许就擅自停工撤场，本身就已违约。3．从合同约定以及施工惯例来看，**公司作为工程发包人，进行设计变更并不需要经过筑业公司的同意，筑业公司作为工程承包人，在明知工期的情况下，对于设计变更应当依照合同约定在接到变更后7日内提交变更签证，做好施工日志，继续完成施工并按照合同价款的调增方法增加工程价款。而不是组织停工，重新编制预算，以高价要求重新签订合同。4．本案中，**公司作为发包人，在筑业公司退场后，首先是超额支付进度款以期待筑业公司尽快复工，但筑业公司未复工。其后**公司又发函要求更换***项目部，并尽快按照合同约定复工，筑业公司无任何回复。在两次联系均未得到回应且工地仍然无人施工和看守的情况下，**公司于2021年1月25日依据合同第十六条约定行使解除权。按照合同约定，通知到达经15日后合同解除。筑业公司在收到解除函件后，既未给予履约表示，也未按照要求与**公司沟通相关事宜。5．对于“继续履行合同及解除合同”的反诉请求，筑业公司若认为不符合法律规定，应当依据法律程序寻求救济，而筑业公司是否有权通过反诉行使解除权，一审判决已做出解释。6．对于筑业公司提交证据《采购合同》确实不符合证据要求且存在矛盾，一审不予认定并无不当。同时，依照合同约定应当由筑业公司承担质保金、电费及***等。7．对于筑业公司所谓采购辅材的问题。筑业公司认为变更图纸并不影响材料的订购，这与其认为变更图纸必须要停工的主张相互矛盾。8．筑业公司在经过**公司两次通知后仍然不能恢复施工，**公司故而发函解除合同，重新发包工程。此外，一审法庭于2021年3月31日第一次组织双方庭前调解，**公司要求筑业公司一方在保证工期的情况下可以增加工程款，并尽快施工，协调后筑业公司未回应。2021年4月26日，一审法庭再次组织调解，**公司口头同意筑业公司将已经定制的材料送至现场，并依需求接收结款，但始终未见材料送抵现场。9．**公司于2021年5月25日提出司法鉴定申请，后因双方协调结算而撤回，一审判决适用法律正确。 **公司向一审法院起诉请求：1．判令筑业公司返还超付工程款432227元；2．判令筑业公司承担施工、停工期间的电费72394.11元；3．判令筑业公司向**公司支付返工费用112139元及工程质保金48000元；4．判令筑业公司承担违约金300000元；5、本案诉讼费由筑业公司承担。 筑业公司向一审法院反诉请求：1．判令解除双方签订的《建设工程施工合同》；2．判令**公司支付未履行装饰装修工程施工合同而订制材料所花费材料费订制费701248元；3．承担本案本诉及反诉诉讼费，筑业公司维权产生的律师代理费40000元。 一审法院认定事实，2020年11月5日，**公司与筑业公司签订了《建设工程施工合同》，约定将**公司位于海东市乐都区*****工地的“*****售楼部样板房精装修工程”交由筑业公司施工，合同第四条约定了开工日期为2020年11月3日（具体以开工报告为准），竣工日期为2020年12月17日（具体以交工验收为准）；第六条协议价款与工程结算中第（一）款约定暂定合同价（含增值税）为4129348元，第（二）款第2项约定了工程量计算方式为根据实际施工完成内容、竣工资料、经发包方签字确认的竣工图、工程量按实调整；第3.2条约定因设计、甲方（**公司）变更引起工程费用增减的调整办法：工程量经甲方（**公司）签字确认的变更单和竣工图根据《青海省房屋建筑与装饰工程消耗量定额与基价》（2016版）《青海省通用安装工程消耗量定额与基价》（2016版）计算规则进行结算，结算单价按以下方式确认：．．．．．．第（四）款第1项约定了所有涉及工程量变更需经甲方（**公司）签证认可的联系单，乙方（筑业公司）必须在工程变更确定后7天内提交，并附详细的预算书。如乙方（筑业公司）未在规定时间内向甲方（**公司）上报则变更价款不予承认（除甲方同意延期外）；第七条工程款支付中第1款约定本工程合同签署后5个工作日内支付1000000元作为预付款；第2款约定水电完成、吊顶完成、墙面基层板完成、墙地砖铺贴完成后7个工作日内支付合同价款的25％；第5款约定留审定价的3％作为工程质量保修金，质量保修期为2年。第十五条质量保修中第4款约定在协议保修期间，对属于乙方责任的工程质量问题，乙方应在甲方规定的合理期限内免费负责修理。若乙方未能在此期限内进行修复或同一问题经两次修复不好，则甲方有权委派他方处理，处理结果由业主和甲方签字认可后即生效，不必经由乙方确认；第十六条违约责任与处罚中第1款约定了工期奖罚：若乙方（筑业公司）不能按协议工期竣工，视作违约，违约金300000元，在工程款支付时扣除；若乙方（筑业公司）按协议工期按时竣工，甲方一次性奖励100000元，以工程款方式支付给乙方（筑业公司）。第5款约定在工程施工过程中，乙方有擅自停工的、擅自转包的或因资金、实力、技术原因等造成工程明显不能按时完工时，甲方（**公司）有权清退乙方（筑业公司），并赔偿甲方（**公司）所有损失，并按协议总额的5％向甲方（**公司）支付违约金；第6款约定因一方违约使协议不能履行，另一方欲中止或解除本协议的应提前15天通知违约方后，方可中止或解除协议，并由违约方承担违约责任。合同约定了双方的权利和义务、材料供应、竣工验收等内容。协议签订后，筑业公司进行了施工，2020年11月8日，因工程图纸发生变更导致双方发生矛盾，2021年1月8日筑业公司向**公司发函要求就变更的工程签订补充协议，在函中筑业公司明确表明要暂停施工，签订新的协议后才进行开工。2021年1月11日，**公司向筑业公司邮寄了施工退场函，要求撤换项目部，并安排新的项目部进行施工。2021年1月25日，**公司向筑业公司邮寄合同解除通知函，通知解除双方之间签订的建设施工合同，并要求在收到函后7日内办理相关手续。同年2月2日，筑业公司向**公司发函要求**公司审核重新编制的预算书。同年2月5日筑业公司向**公司发函要求支付劳务费。2020年11月10日，**公司向筑业公司支付工程款1000000元，同年12月16日**公司再次向筑业公司支付工程款1032227元，合计2032227元。2021年8月21日，经**公司与筑业公司庭外自行协商，双方就筑业公司已完工部分工程款确认为1600000元（包括售楼部1-3楼已完工工程及现场遗留施工材料的结算价格，不含为履行合同在外定制材料价款）。2020年12月7日、2020年12月23日、2021年2月3日，**公司分别取得了*****12号、13号、14号、15号、16号、17号、18号楼的商品房预售许可证。2021年4月8日，**公司向青海省海东市乐都公证处申请了证据保全。 一审法院认为，本案存在以下争议焦点：一、**公司与筑业公司签订的建设工程施工合同是否已经解除的问题。依法成立的合同对双方当事人具有法律约束力，合同的当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，**公司与筑业公司签订的建设施工合同符合相关的法律规定，合法有效，予以确认。在建设施工合同中，双方就变更工程量的调整办法及签证方进行了详细的约定，筑业公司没有按合同约定履行，在**公司按照约定支付了工程款2032227元后，于2021年1月8日以工程变更需签订新的协议为由暂停施工，表示在签订新的协议并发放新的工程进度款后才可以开工。**公司要求筑业公司更换项目部未得到筑业公司的同意，**公司于2021年1月25日向筑业公司发出解除合同的通知。当事人一方依法解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。**公司于2021年1月25日向筑业公司发出解除合同的通知，在筑业公司收到合同解除的通知书后，就应该视为双方的合同已解除。综上，**公司与筑业公司之间签订的建设工程施工合同于本案本诉受理前就已经解除。二、**公司的各项诉求是否成立的问题。关于**公司要求筑业公司返还超付工程款432227元的诉讼请求，根据已查明的事实，双方经确认筑业公司已完成的工程量的价款为1600000元，**公司已支付工程款为2032227元，筑业公司应返还超付的工程款为432227元，故对此项诉求予以支持；关于**公司要求筑业公司承担施工、停工期间的电费72394.11元的诉讼请求，双方签订的合同中虽然约定了筑业公司使用的电费由**公司在工程款中扣除即筑业公司使用的电费由筑业公司自行承担，但庭审中**公司提供的关于电费的证据表明电费是由浙***、西安博峰、S1商业按比例分担，但未提交按比例划分的依据，亦未提交电费表中的S1商业承担的电费就是筑业公司应承担的相关证据，故对此项诉求不予支持；关于**公司要求筑业公司支付返工费112139元的诉讼请求，**公司提交的工程变更签证单及其费用中均没有筑业公司的签字确认，故对此项诉求不予支持；关于**公司要求筑业公司支付工程质保金48000元（已施工造价的3％）的诉讼请求，双方在合同中已约定留审定价的3％作为工程质量保修金，质量保修期为2年（卫生间、室内渗漏水保修期按照国家省市规定），并约定在协议保修期间，对属于筑业公司责任的工程质量问题，筑业公司应在**公司规定的合理期限内免费负责修理，现**公司在支付工程款时没有预留质保金，筑业公司对工程的质量问题在保修期内承担保修责任比较合理，故对此项诉求不予支持；关于**公司要求筑业公司承担违约300000元的诉讼请求，双方在合同中约定了不同的违约金的适用条件，合同第十六条第1款约定“若乙方不能按协议工期竣工，视作违约，违约金为300000元．．．．．．”合同第十六条第5款约定“在工程施工过程中，乙方有擅自停工的．．．．．．并赔偿甲方所有损失，并按协议总额的5％向甲方支付违约金”，根据已查明的事实，筑业公司以工程变更需签订新的协议为由擅自暂停施工，致使**公司向筑业公司送达解除合同通知，因筑业公司的擅自停工最终导致双方之间签订的建设施工合同解除，筑业公司明显违约。但**公司以合同第十六条第1款主张违约金300000元，因该条款中违约金的适用条件以双方竣工结算为条件，而本案中筑业公司中途停工，并未达到竣工结算的违约金适用条件。鉴于**公司已在诉讼中主张违约金，且筑业公司违约的实际状况亦符合双方合同约定第十六条第5款的情况，即按协议总额的5％向**公司支付违约金206467.4元（4129348元×5％），故**公司要求筑业公司承担违约金的诉讼请求部分予以支持。三、筑业公司的各项反诉请求是否成立的问题。筑业公司要求依法解除双方签订的建设工程施工合同并要求**公司支付未履行装修工程施工合同而订制材料所花费材料费订制费71248元（定制家具的费用400000元、定制石材的费用248528元、定制不锈钢费用52720元）。关于筑业公司要求解除双方签订的建设施工合同的诉讼请求。在本案第一个争议焦点中已分析双方签订的建设施工合同已于2021年2月之前就已解除，现筑业公司无须再次要求解除，故对此项诉求不予支持；关于筑业公司要求**公司支付定制家具费400000元的诉讼请求，庭审中，筑业公司提交了于2020年12月6日筑业公司与成都上居木阁家具有限公司签订的合同、清单、付款回单及证明。根据已查明的事实，2020年11月18日双方就已因工程图纸的变更发生矛盾，筑业公司在明知案涉工程图纸发生变更后继续按变更前的图纸定制家具并给付部分家具款的行为不符合合同善意履行的合同本意，亦不符合市场交易的常理，同时筑业公司应负有及时止损，不能任意扩大损失的义务。筑业公司即便为案涉工程定制了家具，在图纸发生变更时应当及时中止或解除合同，在中止或解除合同后按合同应承担的违约责任才是**公司应承担的损失，故对此项诉求不予支持；关于筑业公司要求给付定制石材的费用248528元的诉讼请求，在筑业公司提交的购销合同中约定在货物拉货前付清全部货款，审理中，筑业公司明确表示货物没有拉到案涉工地，且提交的广东湛艺石业有限公司的结算单上的出货时间为2019年12月5日，而筑业公司与**公司签订案涉合同的时间为2020年11月5日，且在石材的购销合同中并没有约定是为案涉的工程所购买，故对此项诉求本院不予支持；关于筑业公司要求给付定制的不锈钢费用52720元的诉讼请求，在筑业公司提交的购销合同中明确约定供货完毕后付清全部货款，在货物没有供货前，筑业公司自述将货款全部付清不符合常理，且在明知与**公司因图纸变更发生矛盾的前提下将货款付清，更不符合市场交易主体的交易行为，故对此项诉求亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零二条、第五百零九条，第五百六十五条、第五百六十六条第二款、第七百八十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告陕西筑业建设有限公司返还原告海东市**房地产有限责任公司超付的工程款432227元并承担违约金206467.4元，合计638694.4元，于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告海东市**房地产有限责任公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告陕西筑业建设有限公司的全部诉讼请求。本诉案件受理费14030元，由原告海东市**房地产有限责任公司承担5030元，被告陕西筑业建设有限公司承担9000元；本案反诉案件受理费6300元，由反诉原告陕西筑业建设有限公司承担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。一审认定的基本事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。 根据筑业公司的上诉请求及事实和理由，**公司的答辩意见，本案的争议焦点为：1．筑业公司反诉请求的事实和依据，即主张解除《建设工程施工合同》并要求**公司支付材料定制费701248元，承担律师代理费40000元的事实和依据；2．**公司本诉请求的事实和依据，即主张筑业公司返还超付工程款432227元，承担违约金206467.4元的事实和依据。 本院认为，本案中筑业公司与**公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，一审判决确认该合同合法有效正确。 一、关于筑业公司与**公司签订的《建设工程施工合同》是否已解除的问题 根据《中华人民共和国民法典》第五百六十二条“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。”的规定，合同当事人可以约定解除合同。本案中，**公司与筑业公司在双方签订的《建设工程施工合同》第十六条第6项约定了“因一方违约使协议不能履行，另一方欲中止或解除本协议的应提前15天通知违约方后，方可中止或解除协议，并由违约方承担违约责任。”经查，**公司于2021年1月25日向筑业公司发出了《合同解除通知函》，依据**公司提供的2021年1月6日向筑业公司发出的《关于要求**·***售楼处室内装修***项目部施工退场的函》及筑业公司提供的2021年1月8日向**公司发出的《关于青海省海东市乐都区*****售楼部装饰装修项目图纸变更的函》上所载明的相关内容可知，案涉工程发生设计变更后，筑业公司要求重新核算造价，签订补充协议，并停止了施工，双方在《建设工程施工合同》第六条协议价款与工程结算第3.2项明确约定“因设计、甲方变更引起工程费用增减的调整办法：工程量按经甲方签字确认的变更单和竣工图根据《青海省房屋建筑与装饰工程消耗量定额》（2016版）、《青海省通用安装工程消耗量定额与基价》（2016版）计算规则进行结算”。筑业公司对案涉工程的设计变更没有按照双方合同约定进行工程变更签证确认，其要求签订补充协议，重新核算合同价款，违反了双方合同的约定，且其停止施工的行为表明其不再履行施工的主要合同义务，致使双方签订的《建设工程施工合同》目的不能实现，已构成根本违约。因此，**公司向筑业公司发出解除合同的通知符合双方合同的约定，在筑业公司收到该《合同解除通知函》时，双方签订的《建设工程施工合同》即已达到合同约定解除的条件，故**公司与筑业公司之间签订的《建设工程施工合同》已经解除。 二、关于筑业公司是否应返还**公司超付的工程款432227元及承担违约金206467.4元的问题 首先，双方签订的《建设工程施工合同》解除后，在一审诉讼中，双方共同出具《工程量确认书》，对已完工部分工程款确定为1600000元，同时筑业公司认可**公司已支付工程款2032227元，故筑业公司应返还**公司超付的工程款432227元。其次，在建设工程施工过程中，因设计等发生变更是普遍存在的情况，对于变更工程价款的结算，《建设工程价款结算暂行办法》有明确规定，且双方在《建设工程施工合同》中也进行了约定，筑业公司违反合同约定擅自停工，致使双方合同目的不能实现，已构成根本违约，应承担相应的违约责任。根据双方《建设工程施工合同》第十六条第5项“在工程施工过程中，乙方（筑业公司）有擅自停工的、擅自转包的或因资金、实力、技术原因等造成工程明显不能按时完工时，甲方（**公司）有权清退乙方，并赔偿甲方所有损失，并按协议总额的5％向甲方支付违约金”的约定，筑业公司应承担双方《建设工程施工合同》合同价款4129348元5％的违约金。因此，一审判决筑业公司返还**公司超付工程款432227元并承担违约金206467.4元并无不当。故，筑业公司要求驳回**公司本诉请求的上诉请求不能成立，不予支持。 三、关于**公司是否应向筑业公司支付材料定制费701248元的问题 筑业公司主张为履行双方《建设工程施工合同》而定制支付的不锈钢板材52720元，大理石248528元，家具150000元的材料定制费，属于解除合同后造成的损失。因定制材料既未物化添附至案涉装饰装修工程中，也未到达装饰装修工程现场，而且，因筑业公司的根本违约才造成双方合同解除，并非**公司违约行为导致，因此，筑业公司的反诉请求无事实根据，且于法无据。故其该上诉请求不能成立，不予支持，一审判决驳回其全部反诉请求，并无不当。 综上所述，筑业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20330元，由上诉人陕西筑业建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　刘　　　　　静 审 判 员　    *** 审 判 员　   　 李强 二〇二二年二月二十三日 法官助理　    *** 书 记 员　    ***