无锡市陆区建筑安装有限公司、无锡泓翔汽车销售服务有限公司与无锡市滨湖区胡埭镇人民政府建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

文书内容

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏02民终5673号

上诉人（原审原告、反诉被告）：无锡市陆区建筑安装有限公司，住所地无锡市惠山经济开发区阳山配套区天顺路8号。

法定代表人：张建兴，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周希成，江苏开炫律师事务所律师。

委托诉讼代理人：章玲洁，江苏开炫律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：****汽车销售服务有限公司，住所地无锡市胡埭镇泓翔村张村93号1幢。

法定代表人：强建琴，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王英,北京市炜衡（无锡）律师事务所律师。

被上诉人：（原审被告）：无锡市滨湖区胡埭镇人民政府，住所地无锡市滨湖区胡埭镇振胡路2号。

法定代表人：杨志清，该镇镇长。

委托诉讼代理人：刘婕，江苏宁卿律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵志峰，江苏宁卿律师事务所律师。

上诉人无锡市陆区建筑安装有限公司（以下简称陆区公司与上诉人****汽车销售服务有限公司（以下简称泓翔公司）、被上诉人无锡市滨湖区胡埭镇人民政府（以下简称胡埭镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2017）苏0211民初4660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

陆区公司上诉请求：撤销一审判决第一、三项，改判胡埭镇政府共同承担支付工程款及利息的责任，改判其对案涉房屋享有优先受偿权。事实和理由：一、泓翔公司与胡埭镇政府之间并非合作代建关系，而是因胡埭镇政府非法出租划拨土地，导致案涉房屋建设不符合规划手续、进而导致施工合同无效之后，与泓翔公司一同对其承担共同付款责任。1.胡埭镇政府与其之间的建设施工合同虽然形式上是有效的，但是由于未实际履行，不产生约束双方的法律效果，因此其基于该合同出具的不要求胡埭镇政府给付工程款的承诺应属无效。2.胡埭镇政府明知划拨土地不能出租，依然任由泓翔公司委托其进行施工建设，是导致合同无效的主要责任人之一；胡埭镇政府串通泓翔公司违法使用国有土地，应该对无效合同的后果承担连带责任；胡埭镇政府就自己的侵权行为应承担过错赔偿责任。二、案涉工程并未约定质保金，仅约定“2017年底前质量保修期结束后，付清全部工程款”，应该从最后一笔工程款到期之日起算。因此其于2017年7月起诉时距离2017年12月31日还有5个多月，并未超过6个月期限。三、泓翔公司虽然实际使用了房屋，也是房屋建设的实际出资人，但房屋的建设不符合规划要求，无法办理房屋所有权证。无证房屋不得出租，且泓翔公司与胡埭镇政府之间关于房屋的权属尚未定型，亦不存在使用和损失。一审对该部分的论述存在瑕疵，应予纠正。四、反诉请求被驳回，反诉费用应由泓翔公司负担。鉴定费261000元，因产生于4、5、6号三栋楼的鉴定，而4、6号楼不存在质量问题，该两栋楼按比例分摊的反诉费应由泓翔公司负担。

泓翔公司上诉请求，撤销一审判决，改判驳回陆区公司的一审诉讼请求，支持其一审反诉请求。事实和理由：一、一审判决程序违法。1.一审法院未行使释明权，程序违法。陆区公司的一审诉请是判令其与胡埭镇政府依2014年9月8日签订的中标合同《建设工程施工合同》和非中标合同《工程承包施工合同》计算的工程款及利息。一审法院在认定《工程承包施工合同》无效后，未依法释明，并且在一审判决中也没有明确是依据《工程承包施工合同》还是依据陆区公司与胡埭镇政府签订的《建设工程施工合同》作为判决依据。由于一审法院未依法释明，导致法律关系确定混乱，也导致其基于《工程承包施工合同》向陆区公司提起反诉。因此，一审判决实质上剥夺了当事人答辩权，也实质上剥夺了其作为本诉被告的诉权，属于程序违法。2.一审判决未依法进行修复费用鉴定，程序违法。一审中，法院根据泓翔公司申请，对涉案工程的房屋屋面梁构件安全性进行了司法鉴定，鉴定结论为涉案工程房屋屋面梁构件存在质量问题，应当由陆区公司予以修复。鉴定机构并出具了修复方案，但陆区公司自述其并无加固工程的资质，即其并不能自行完成相关义务。因此双方均提出应当对相关修复费用进行鉴定，而一审法院均未予采纳，即未进行鉴定，程序违法。二、一审判决认定事实不清。关于涉案工程是否实际进行竣工验收的事实认定不清。涉案工程至今未办理竣工验收，一审判决仅以胡埭镇政府在被上诉人提供的“竣工验收证明书”“竣工验收记录”上盖章即认定已经办理竣工验收，属事实认定不清。事实上，陆区公司从未按《工程承包施工合同》约定要求其组织竣工验收，也未按《建设工程施工合同》约定要求胡埭镇政府组织竣工验收。对“竣工验收证明书”“竣工验收记录”中胡埭镇政府公章的加盖过程，陆区公司不能作出明确陈述，也未说明胡埭镇政府组织竣工验收人员。根据《建设工程质量管理条例》第十六条的规定，建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收；同时规定建设工程竣工验收应当具备下列条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（五）有施工单位签署的工程保修书。依据住房城乡建设部《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》（建质（2013）171号）第六条规定，工程完工后，施工单位向建设单位提交工程竣工报告，申请工程竣工验收；建设单位应当在工程竣工验收7个工作日前将验收的时间、地点及验收组名单书面通知负责监督该工程的工程质量监督机构。本案均无材料证明被上诉人提交过工程竣工报告或者要求办理竣工验收的事实，因此陆区公司仅提供“竣工验收证明书”不能证明涉案工作已经完成竣工验收。而且该“竣工验收证明书”打印的“验收日期”为“2015年月日”。“竣工验收记录”中监理单位、施工单位及设计单位均盖章、有相关人员签字并签署日期为“2015年6月10日”，而唯独建设单位胡埭镇政府仅有公章，没有相关人员签字，也没有签署日期。三、一审判决适用法律不当。一审判决认定其与陆区公司签订的《工程承包施工合同》无效，并认为违约金条款因该合同无效而无效，故不支持其的此项反诉请求。但同时又认定《工程承包施工合同》的付款期限为非实质性条款，故参照该《工程承包施工合同》约定付款期限。即一审判决在对合同整体已经作出无效认定的情况下，又认可其中付款期限约的效力（逾期付款利息本身就有违约责任的成份），属适用法律不当。该认定扩大了《建设工程施工合同解释（一）》第二条关于合同无效但作有效处理条款的适用范围（该条适用的无效合同仅限于该司法解释第一条规定的情形，而不是中标与《工程承包施工合同》并存的情形）。退一步讲，即使认定《工程承包施工合同》部分无效，则违约金条款也是非实质性条款，既然付款期限条款可以参照适用，则违约金条款也应当可以参照适用。或者依法释明，由胡埭镇政府依《建设工程施工合同》主张相应的合同权利。一审判决认定其应当按照《工程承包施工合同》支付剩余工程款，同时又认定胡埭镇政府按照《建设工程施工合同》承担工程款支付责任，即其与胡埭镇政府既要按无效合同承担责任，又要按有效合同承担责任，明显属于法律适用错误。一审判决对涉案工程是否完成竣工验收的事实认定错误，同时一审判决也认定涉案工程存在质量问题，且该质量问题因陆区公司原因导致，建设过程中质监站也已经向陆区公司送达过质量整改通知书，证明工程质量存在问题，并报质检站，故质量保证金不应向陆区公司支付，应留作抵付工程质量修复费用，而不仅仅是不支付质保金利息的问题，事实上一审判决对质保金数额都未作认定。四、一审判决第二项事实上无法履行。一审判决第二项要求陆区公司聘请具有相应资质的维修单位进行房屋加固，所有费用由陆区公司承担。但并未明确陆区公司不按判决要求履行的后果，或者说没有明确替代执行方案，即其是否有权直接委托具有相应资质的维修单位进行房屋加固，而且也没有明确是应当由其委托还是胡埭镇政府委托。由于一审法院未对修复费用进行鉴定，故“所有费用由陆区公司承担”实际上只是空判。

针对陆区公司的上诉，泓翔公司辩称，一、应付款时间按照其与陆区公司签订的合同认定。陆区公司行使优先受偿权已经超过法定期限。二、关于合同的效力问题，以一审的庭审意见为准。三、关于质量问题，涉案工程并没有进行真正的竣工验收，不能仅凭陆区公司所提供的竣工验收证明书、竣工验收记录上面盖章的表象就认定已经办理了竣工验收。一审鉴定当中的工程质量问题也因为是没有竣工验收。所以鉴定出的质量问题不属于保修范围，后期的工程款以及质保金就均不具备支付条件。

针对泓翔公司的上诉，陆区公司辩称：一、关于竣工验收，其已经举证了竣工验收表格，并且在一审中交付了竣工验收全部资料。房屋虽然存在质量问题，但在竣工验收之后，其承担的是质量保修的问题。二、关于修复的问题，一审的处理并没有问题。胡埭镇政府、泓翔公司并没有在举证期限内提出关于修复费用的鉴定申请，且庭审中明确只要其聘请有资质的维修单位进行加固就可以。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人胡埭镇政府辩称，一、对于陆区公司提出的上诉理由不予认可。对于泓翔公司与其之间合作代建的事实，陆区公司是明确知情，目前并没有任何一个行政机关出具书面的材料认定其存在违法使用划拨土地的情况。关于建设工程优先受偿权的认定，其认可一审判决。二、对于泓翔公司的上诉，其予以认可。请求二审法院驳回陆区公司的上诉，依法判决。

陆区公司向一审法院起诉请求：1.判令泓翔公司、胡埭镇政府支付工程款3675735元及迟延付款利息（自2017年1月1日起计算至实际付清之日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。2.判令泓翔公司、胡埭镇政府支付迟延付款违约金10602.94元。3.判令其对案涉房屋享有建设工程优先权。事实与理由：2014年9月8日，陆区公司先后与胡埭镇政府、泓翔公司签订固定单价的《建设工程施工合同》和《工程承包施工合同》，约定：1.由陆区公司为泓翔公司。胡埭镇政府共同发包的位于无锡市滨湖区××镇××村××路××西，钱胡路以南、环镇西路以北追加花汇苑三期征地拆迁安置房4＃、5＃、6＃配套用房的承包人。2.固定单价为850元／平方米，配套用房建筑面积7916平方米，工程造价6728600元，建筑面积待竣工后按实际面积结算。6.付款办法：2015年底前乙方向甲方提交竣工报告，并经有关部门验收合格后，出具结算报告，支付至结算价的60%；2016年底前，凭乙方开具的全额建筑发票，支付至结算价80%；2017年底前，质量保修期结束后，付清全部工程款。7、如泓翔公司拖延付款，应承担拖延付款时间内应付工程款相应银行贷款利息及相应款项5‰违约金。其已经履行承包人的全部义务，向被告交付合格工程，提交结算书。但泓翔公司、胡埭镇政府并未依约出具结算报告，拒不依约支付工程款。对方故意不审核、不出具结算报告，拖延支付工程款的行为，已经违反合同约定，其应在支付工程款的同时，承担违约责任，赔偿其损失。

泓翔公司一审辩称：其已经按照协议约定和工程进度向陆区公司履行了付款义务，后由于涉诉工程迟迟未进行竣工验收，且房屋的质量存在严重的质量问题，至今没有整改到位，故陆区公司请求支付工程款没有法律依据，请法院驳回诉请。

胡埭镇政府一审辩称：陆区公司曾出具承诺书承诺案涉工程款由泓翔公司与陆区公司进行结算，与其无关。其与泓翔公司系合作代建模式，陆区公司与泓翔公司就该项目的施工签订了《工程承包施工合同》，目前已经支付的工程款均由泓翔公司支付。综上，其不应承担工程款给付义务。

泓翔公司向一审法院反诉请求：1.判令陆区公司支付因涉案5号楼质量问题无法使用发生的实际损失5314934元（自2015年3月11日起参照同地段同位置4号楼整体和部分6号楼租金92万元每年（1710平方米），折算为538元每年每平方米，以此为基数计算至2019年10月11日止，未使用的面积为2157平方米，2157×538×4.58=5314934元）；自反诉之日起至判决确定的支付之日止按照同期同类银行贷款利率计算。2.因5号楼房屋质量不符合标准进行折价，按照5号楼房屋总造价3099381元×30%计算，即陆区公司要承担929814元的折价款。3.根据加固方案聘请具有相应资质的维修单位进行房屋加固，所有费用由陆区公司承担。事实与理由：其与陆区公司签订关于花汇苑三期4-6号楼配套用房施工合同后，陆区公司施工存在严重质量问题，导致工程至今未竣工验收，其至今无法及时出租或出售房屋，给其造成严重的经济损失，另外该质量问题也导致房屋的安全性、寿命等受损，工程款也应进行折价。

针对反诉，陆区公司一审辩称：1.泓翔公司不具备反诉的主体资格，由于本案土地使用权人属于胡埭镇政府，土地上所建工程的权利人也应当是胡埭镇政府，泓翔公司无权提出反诉要求陆区公司承担责任。2.即使泓翔公司可以反诉，由于泓翔公司与其签订的合同是无效合同，泓翔公司应承担全部缔约过失责任，造成的损失应当由泓翔公司全部承担。泓翔公司提出的违约金已经远远高于工程款总额，明显过高，法院应当按照无效合同过错责任承担的原则对双方损失进行判决。3.关于泓翔公司要求支付工程折价款，在2016年6月10日泓翔公司进行了竣工验收并出具了竣工验收证书，因此本案通过鉴定发现的工程质量问题是属于工程保修事项，其从来没有回避保修义务，保修也是其权利，其愿意承担修复费用。4.胡埭镇政府违法将国有土地低价出租给泓翔公司，侵害了国家利益，请求法院审查是否涉嫌刑事犯罪是否需要移送公安。

一审法院审理查明：

2014年，经招投标程序，胡埭镇政府（发包人）与陆区公司（承包人）签订《建设工程施工合同》（备案合同），约定陆区公司承建追加花汇苑三期征地拆迁安置房配套用房工程，承包范围为配套用房3-6号房施工图范围内土建、安装（含消防）及室内配套等工程施工，总建筑面积10239平方米，工期天数150天。合同价为10768581元（固定单价）。关于承包人义务，合同3.1中有约定根据有关国家标准或验收规范要求的检验项目的试验费用由承包人承担。关于合同价格形式，明确综合单价包含的风险范围：承包人的投标报价的总额应是承包人在投标文件中提出的各项支付金额的总和（包括第三方检测、验收等费用），也应是完成招标文件工程量清单所列项目的全部费用，包括规费和税金等。关于付款周期，约定单项工程竣工结算审计结束，按照审计结果支付至工程总价的70%，整个项目竣工决算审计结束，根据审计结果支付至工程总价的90%，余款视保修情况在质保期满后一个月内支付，上述款项均不另计利息。工程保修期为24个月，保修金为10%的工程款。关于质量违约金约定，由承包人负责对不合格工程进行整改或返工，直至验收合格，并承担一切费用，如验收达不到工程承诺标准，按中标价的5%支付违约金给甲方。关于缺陷责任期为24个月，自工程竣工验收合格之日起计算，缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7日内派人保修。保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。

胡埭镇政府和泓翔公司陈述，其与无锡龙伯信息服务有限公司（以下简称龙伯公司）、泓翔公司采用合作代建的方式，分别由龙伯公司作为发包方与陆区公司就花汇苑三期征地拆迁安置房配套用房工程3号楼另行签订《工程承包施工合同》，由泓翔公司作为发包方与陆区公司就花汇苑三期征地拆迁安置房配套用房工程4、5、6号楼另行签订《工程承包施工合同》。

2014年9月8日，泓翔公司（甲方）与陆区公司（乙方）签订《工程承包施工合同》，约定陆区公司承建追加花汇苑三期征地拆迁安置房配套用房工程4、5、6号，建筑面积7916平方米的土建及室外附属工程。开工日期为2014年9月10日，竣工日期2015年3月10日，工期180天。工程造价850元/平方米，工程造价6728600元，建筑面积待竣工后按实际面积结算。本工程造价应包括设计图纸水、电、消防的管道安装，电线的敷设、避雷的安装，但不包括开关、插座、灯具、洁具、龙头、动力电线的敷设。本工程造价不包括：1）所有的门、窗、铝合金幕墙；2）内、外墙涂料及面砖；3）楼地面及墙面的贴面；4）楼梯栏杆及护窗栏杆；5）钢结构雨蓬；6）卫生间的隔断等二次装修。本工程的施工用水、用电由甲方接通至施工现场，由乙方负责支付0.5元/度费用。关于付款办法：工程进场时支付工程款50万元；基础±0结束，支付工程款100万元；三层楼面浇捣及主体结构结束，支付工程款60万元；工程全部验收竣工，支付工程款60万元；其余60%工程款（包括变更、增加、附属工程）按双方最终结算价，扣除己付工程款，2015年底前乙方向甲方提交竣工报告，并经有关部门验收合格后，出具结算报告，支付至结算价的60%；2016年底前，凭乙方开具的全额建筑发票，支付至结算价80%；2017年底前，质量保修期结束后，付清全部工程款。如甲方拖延付款，应承担拖延付款时间内应付工程款相应银行贷款利息及相应款项千分之五违约金。双方约定本工程合同造价、付款等条款与建设局备案文本、合同如发生冲突，以本合同为准，其他参照建设局备案文本、合同。工程保修期自工程竣工验收合格之日起计算。保修期按国家有关规定。

实际履行工程款支付义务的主体为泓翔公司。各方当事人确认双方实际履行的合同为2014年9月8日，泓翔公司（甲方）与陆区公司（乙方）签订《工程承包施工合同》，备案合同未履行。一审中，泓翔公司主张工程因质量问题至今未通过竣工验收，并提交2015年3月27日无锡市滨湖区建设工程质量监督站（以下简称质监站）出具的工程质量整改通知书，表明当日质监站进行监督检查时发现工程均有包括局部板底有裂缝现象在内的8项质量问题，要求陆区公司于2015年4月10日前整改完毕。对此，陆区公司提供2015年5月20日的工程质量整改完成报告，表明相关8项质量问题均已整改完毕。泓翔公司表示该报告仅有监理盖章，无质监站盖章签收。陆区公司表示报告签收原件在质监站留存，并提供2015年6月10日，由陆区公司、胡埭镇政府、监理单位、设计单位、无锡水文工程地质勘察院5方在涉案4、5、6号楼单位工程竣工验收证明书上盖章，确认工程各分项验收合格。对于该验收证明书，泓翔公司表示未参与验收，不予认可。

另查明：根据该工程的建设工程规划许可证显示，建设单位为胡埭镇政府，项目名称为追加花汇苑三期征地拆迁安置房（配套用房），包含3-6号楼建筑面积合计10239平方米。关于该工程为何由泓翔公司支付工程款，胡埭镇政府提供其与无锡德联汽贸有限公司（以下简称德联公司）2015年1月20日签订的《土地有偿使用合同》一份，约定德联公司有偿承租涉案地块7.7亩，时间自2015年6月1日至2021年5月31日止，用途为花汇苑三期配套用房，泓翔公司的法定代表人吴显强系德联公司的股东。胡埭镇政府和泓翔公司陈述，2013年5月至2014年7月期间，胡埭镇政府为开发建设追加花汇苑三期征地拆迁安置房（配套用房项目）履行了立项审批、国土规划、建设的相关手续，在此期间泓翔公司向胡埭镇政府表明其有意向建设完成该配套用房后承租使用，为了缓解当时的政府财政压力，泓翔公司提出了合作代建方案，基本意向是由泓翔公司出资建造配套用房，建造完成后再由泓翔公司承租使用配套用房，但在房屋建造完成并办理产证之前基于政府财政列支需要，暂时没有办法开具房屋租赁使用费等项目票据，所以胡埭镇政府与泓翔公司商议在未能开具租赁使用费票据之前双方先签订了土地有偿使用合同，先期代为支付前期租金。鉴于目前本案所涉的房屋存在质量问题至今无法办证，所以导致双方没有办法签订租赁协议，但根据双方之前意向性商定，待本案涉案房屋办理产证后，双方将就租金标准、租金缴纳方式与泓翔公司支付的工程款一并进行协商处理。胡埭镇政府和泓翔公司表示上述事实陆区公司明确知晓，2015年4月9日陆区公司也出具承诺书明确工程款向泓翔公司结算，工程款事宜与胡埭镇政府无关，陆区公司与泓翔公司另行签署施工合同。陆区公司认为胡埭镇政府申请划拨土地的目的是用于公益用房、养老设施等，但现在违法出租、谋取非法利益，故案涉施工合同以及其出具的承诺书均属无效。

一审中，泓翔公司以涉案工程房梁存在多处裂缝为由，申请对房屋屋面梁构件安全性进行司法鉴定，法院委托昆山市建设工程质量检测中心进行了司法鉴定，经与各方当事人协商一致，该中心在4、5、6号三栋楼每栋选取了部分屋面梁进行了检测，结论为4号楼选取的屋面梁构件安全性等级均评为bu级，即安全性略低于本标准对au级的规定，尚不显著影响承载能力。5号楼选取的屋面梁构件安全性等级均评为cu级，即安全性不符合本标准对au级的规定，显著影响承载能力。6号楼选取的屋面梁构件安全性等级按承载力、变形及其他损伤评定均为au级，按构造评定均为bu级。后根据泓翔公司申请，法院委托东南建设工程安全鉴定有限公司（以下简称东南公司）对5号配套用房混凝土梁裂缝对房屋安全使用影响及修复方案进行鉴定，东南公司出具第SF201908136号鉴定报告，载明根据《民用建筑可靠性鉴定标准》5.2节相关条款，梁中4.470m标高6×B-D轴梁、8.370m标高4×B-D轴梁、8.370m标高5×B-D轴梁、8.370m标高6×B-D轴梁、8.370m标高7×B-D轴梁、屋面标高4×B-D轴梁、屋面标高5×B-D轴梁、屋面标高6×B-D轴梁及屋面标高7×B-D轴梁其梁上裂缝存在范围较大，同时部分位置处裂缝表面宽度较大，该类问题影响了钢筋混凝土梁的安全性及耐久性。其余所列的梁裂缝其裂缝目前尚不影响混凝土梁的安全性，但影响了混凝土梁的耐久性。修复方法：1、用钢丝刷等工具清除混凝土裂缝表面的灰尘、浮渣及松散等污物，并对裂缝表面清理干净；2、采用压力注射法在将高强度的裂缝修补胶注入到裂缝腔内，注射需要按产品说明书规定，对裂缝周边进行密封。3、待上述的修补完成后，对所列的梁中4.470m标高6×B-D轴梁、8.370m标高4×B-D轴梁、8.370m标高5×B-D轴梁、8.370m标高6×B-D轴梁、8.370m标高7×B-D轴梁、屋面标高4×B-D轴梁、屋面标高5×B-D轴梁、屋面标高6×B-D轴梁及屋面标高7×B-D轴梁进行加固处理。关于工程维修问题，陆区公司自述其无加固工程的资质，但其同意委托具有加固工程资质的公司进行维修加固，费用由其承担。

泓翔公司另自行委托常州市建筑科学研究院集团股份有限公司对4号楼和6号楼梁底钢筋保护层厚度进行了检测，相关报告显示4、6号楼存在梁底钢筋保护层厚度不满足设计及规范要求等问题，泓翔公司表示该问题其在本案中不提出，但保留相关权利。

关于工程价款，陆区公司于2016年1月15日向泓翔公司送达了工程结算书，其中工程造价汇总表载明工程总价为7775735元。泓翔公司对其中外墙面保温86955元、代付主体结构检测费27200元、代付工程交易费2175元合计116330元不认可，认为该三项费用无合同约定，其不应承担，其认可工程造价为7659405元。

关于已付款，泓翔公司陈述其总付款为4234672.92元，陆区公司对已付款中四笔不认可，分别为泓翔公司法定代表人吴显强向案涉工程实际施工人吴忠的配偶石振亚汇款33917元，吴忠在泓翔公司购买车辆保险16083元，吴忠的儿子在泓翔公司的修车费用2120元以及施工期间电费（其按照0.85元/度支付30578.16元，按照施工合同约定陆区公司按照0.5元/度应承担17988元电费）。陆区公司主张该四笔付款与本案无关。

关于损失，泓翔公司主张5号楼其仅使用了部分面积1200平方米，未使用面积2157平方米，因工程质量问题给其造成的租金损失为自2015年3月11日起参照同地段同位置四号楼、六号楼租金538元每年每平方米为基数计算至2019年10月11日止为5314934元及该损失自反诉之日起至判决确定的支付之日止按照同期同类银行贷款利率计算；从2019年10月12日起产生的租金损失另行主张。关于折价损失，因五号楼房屋质量不符合标准进行折价，按照五号楼房屋总造价3099381元×30%计算，即陆区公司要承担929814元的折价款。为此，泓翔公司提供了租赁合同、现场照片等证据，对此陆区公司意见为工程已经过竣工验收，鉴定的质量问题属于保修问题，不影响房屋安全及寿命，不存在折价问题，5号楼已实际使用，不存在租金损失。

以上事实，由《建设工程施工合同》、结算书、承诺书、建设工程规划许可证、竣工单、土地租赁合同、鉴定报告等证据及当事人陈述在卷佐证。

本案一审的争议焦点为：1.涉案两份施工合同效力问题；2.工程款结算问题（付款条件成就、应付金额、付款主体）；3.工程质量问题如何解决；4.泓翔公司是否具有反诉主体资格，如有，房屋质量问题给其造成的损失如何解决。

一审法院认为：

关于争议焦点1，胡埭镇政府陈述其在签订备案合同之后，与龙伯公司和泓翔公司分别就涉案工程的3号楼和4、5、6号楼采用合作代建的方案，其中就泓翔公司代建的4、5、6号楼具体模式为胡埭镇政府作为土地使用权人办理建设工程规划等手续，由泓翔公司出资建造配套用房，建造完成后再由泓翔公司承租使用配套用房，胡埭镇政府及泓翔公司提供了土地租赁合同佐证前述解释。陆区公司认为涉案工程规划为安置房配套用房，土地性质为国有划拨，故该工程用房用途应为公益性质而非盈利性质，胡埭镇政府擅自改变土地及工程用途，故涉案合同应属无效。

法院认为，根据建设工程规划许可证载明的房屋用途为安置房配套用房，无法律规定胡埭镇政府的合作代建模式以及将配套用房出租用于经营系违法行为，故经招投标程序胡埭镇政府（发包人）与陆区公司（承包人）签订《建设工程施工合同》（备案合同）应属有效。但泓翔公司与陆区公司另行签订的合同价格明显低于备案合同，该合同依法应属无效。

关于争议焦点2，胡埭镇政府及泓翔公司认可双方采用合作代建方式，即双方在合同履行过程中的确认行为及于双方。胡埭镇政府在2015年6月10日单位工程竣工验收证明书上盖章，确认工程各分项验收合格，该行为应当认定泓翔公司和胡埭镇政府均认可当日工程已经过竣工验收。按照合同约定，全部工程价款付款期均已届满，泓翔公司应当支付剩余工程款，陆区公司出具承诺书不要求胡埭镇政府承担付款责任，其在本案中要求胡埭镇政府承担付款责任无相关事实及法律依据，法院不予支持。

关于工程款金额，陆区公司于2016年1月15日向泓翔公司送达了工程结算书，其中工程造价汇总表载明工程总价为7775735元。泓翔公司对其中外墙面保温86955元、代付主体结构检测费27200元、代付工程交易费2175元合计116330元不认可，认为该三项费用无合同约定，其不应承担，其认可工程造价为7659405元。因双方在合同中明确约定定价方式为固定单价，且包含包括第三方检测、验收等全部费用，同时陆区公司未就外墙面保温工程款进行举证，故泓翔公司对上述116330元工程款的异议成立，法院认定工程款为7659405元。

关于已付款，泓翔公司陈述其总付款为4234672.92元，陆区公司对已付款中四笔不认可，分别为泓翔公司法定代表人吴显强向案涉工程实际施工人吴忠的配偶石振亚汇款33917元，吴忠在泓翔公司购买车辆保险16083元，吴忠的儿子在泓翔公司的修车费用2120元以及施工期间电费17988元电费。法院认为该四笔付款中前三笔泓翔公司无证据证明与本案的关联性，由其承担举证不能的法律后果，关于电费，双方合同中约定陆区公司承担部分电费，且泓翔公司提供的相应的发票，该部分垫付电费17988元应视为已付款，故法院认定泓翔公司的已付款为4182552.92元，尚欠3476852.08元。

关于逾期付款利息及违约金，虽然双方实际履行2014年9月8日泓翔公司与陆区公司签订的《工程承包施工合同》属无效合同，但双方系按照该合同约定的付款期限履行，鉴于付款期限为非实质性条款，法院参照该合同约定的付款期限，结合双方的过错，确定逾期付款利息，按照该合同约定“2016年底前，支付至结算价80%；2017年底前，质量保修期结束后，付清全部工程款”即2016年年底泓翔公司应付款为6127524元，扣除已付款泓翔公司此时欠付工程款1944971.08元，此时工程已经竣工验收，泓翔公司逾期付款应支付自2017年1月1日起的相应利息，标准依法参照银行贷款利率计算，关于质保金因工程经鉴定确系存在质量问题，该质量问题因陆区公司原因导致，故关于质保金部分利息法院不予支持。陆区公司的违约金主张因合同无效，违约金条款也属无效，故对该诉请法院不予支持。

关于建设工程优先受偿权，根据法律规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。陆区公司起诉要求优先权已超过法定期限，该诉讼请求法院不予支持。

关于争议焦点3，胡埭镇政府在2015年6月10日单位工程竣工验收证明书上盖章，确认工程各分项验收合格，后续泓翔公司在使用过程中发现房屋有裂缝等问题属于工程质保问题。鉴定机构出具的鉴定报告也确定相关质量问题可以进行修复，陆区公司陈述工程维修既是其义务，也是其权利符合法律规定及合同约定，陆区公司应当委托具有相应施工资质的单位按照鉴定报告中载明的修复方式对涉案房屋进行质量修复，所有费用由陆区公司负担。

关于争议焦点4，泓翔公司作为合作代建方，同时为房屋的实际使用人，房屋质量给其造成的损失其具有诉权，但鉴于陆区公司修复房屋裂缝的时间和修复情况尚无法确定，且泓翔公司主张房屋尚有其他问题需要维修，故目前房屋质量问题给泓翔公司造成的损失尚无法确定，故对于损失问题及工程款折价问题，待房屋质量问题修复完毕后，泓翔公司可再另行主张。

综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条、第八条、第二十二条之规定，作出判决：一、泓翔公司于判决发生法律效力后立即支付陆区公司工程款3476852.08元及逾期付款利息（以1944971.08元为基数，自2017年1月1日起至实际付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。二、陆区公司自判决生效之日起30日内根据东南建设工程安全鉴定有限公司第SF201908136号鉴定报告对5号配套用房混凝土梁裂缝的修复方案聘请具有相应资质的维修单位进行房屋加固，所有费用由陆区公司承担。三、驳回陆区公司的其他本诉请求。四、驳回泓翔公司的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费，本诉部分36660元、保全费5000元计41660元，由泓翔公司负担，反诉部分27757元、鉴定费261000元，由陆区公司负担。

二审中，当事人未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为：

陆区公司于2015年4月9日出具承诺书明确工程款向泓翔公司结算，工程款事宜与胡埭镇政府无关，则陆区公司应当遵守承诺。现其主张胡埭镇政府继续承担付款义务的理由是胡埭镇政府非法出租划拨土地，导致案涉房屋建设不符合规划手续、进而导致施工合同无效。但陆区公司免除胡埭镇政府的是财产性质的义务，已经涵盖了合同无效后的胡埭镇政府承担民事责任的范围，故陆区公司不能再向胡埭镇政府主张支付工程款。

承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。质保金通常系为保障工程质量而预留，不属于上述条文规定的应付工程款，因而不应以建设单位返还质量保修金的时间作为应付工程款的认定时间。《工程承包施工合同》中约定就剩余10%工程款于2017年底前质量保修期结束后付清，实际系约定了质保期。据此，陆区公司于2017年7月起诉时，已经超过了6个月的期限，不再享有优先受偿权。

关于《建设工程施工合同》和《工程承包施工合同》的效力，一审的认定正确。至于认定合同效力后的释明问题，无论合同效力如何认定，泓翔公司均可以就质量问题进行抗辩或提出反诉。根据泓翔公司一审的反诉请求即陆区公司承担质量维修责任而言，其诉权已经充分行使，一审程序亦不存在违法。

关于竣工日期，陆区公司提交了2015年6月10日由陆区公司、胡埭镇政府、监理单位、设计单位、无锡水文工程地质勘察院5方盖章的4、5、6号楼单位工程竣工验收证明书，该验收证明书上胡埭镇政府虽然仅有公章无相关人员签字，但作为人民政府的公章在管理、使用上显然较一般民事主体更为严格与规范，故就举证责任而言，泓翔公司对该证据提出异议的，仅凭其异议并不足以推翻该证据，其应有充分的反证才能动摇该证据的证明力。

建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。一审参照《工程承包施工合同》的约定确定付款期限，系平衡当事人双方之间的利益关系，便捷、合理解决纠纷，并无不当。关于违约责任，因合同无效而不予适用。

关于修复，一审判决陆区公司直接进行维修，陆区公司亦同意进行维修，如果陆区公司严格按照判决内容履行，则履行的效果与陆区公司向泓翔公司支付费用后由泓翔公司聘请有资质的主体进行维修的效果并无本质的差异。据此，本院对改判项不予调整。

综上，陆区公司、泓翔公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费101077元，由上诉人陆区公司负担36660元，泓翔公司负担64417元。

本判决为终审判决。

审判长　　林中辉

审判员　　李　杨

审判员　　景　鑫

二〇二一年七月五日

书记员　　陆焱琳