中国银行股份有限公司无锡分行、无锡市陆区建筑安装有限公司等民事二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)苏02民终5680号

上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司无锡分行，住所地无锡市中山路258号。

负责人：陈新宏，该行行长。

委托诉讼代理人：朱佳祥，江苏谟仕律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李梦媛，江苏谟仕律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：无锡市陆区建筑安装有限公司，住所地无锡惠山经济开发区阳山配套区天顺路8号。

法定代表人：张建兴，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴树岩，无锡市惠山区惠邦法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：无锡市东华汽车附件有限公司，住所地无锡惠山经济开发区洛社配套区洛圻路。

诉讼代表人：陈一兵。

委托诉讼代理人：李叶清，江苏恒茂律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵哲丰，江苏恒茂律师事务所律师。

原审第三人：常州市长城工艺厂有限公司，住所地常州市天宁区北环新村9幢甲单元401室。

法定代表人：包红梅，该公司总经理。

委托诉讼代理人：潘仲明，江苏致邦（常州）律师事务所律师。

原审第三人：无锡市益成塑料制品有限公司，住所地无锡市新区鸿山街道大业工业园（大新村金马路东）。

法定代表人：朱晓伟，该公司总经理。

上诉人中国银行股份有限公司无锡分行(以下简称中行无锡分行)因与被上诉人无锡市陆区建筑安装有限公司（以下简称陆区公司）、无锡市东华汽车附件有限公司（以下简称东华公司）、原审第三人常州市长城工艺厂有限公司（以下简称长城公司）、无锡市益成塑料制品有限公司（以下简称益成公司）第三人撤销之诉一案，不服无锡市惠山区人民法院(2019)苏0206民撤2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中行无锡分行的上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、案涉工程施工合同双方虚增工程价款事实清楚，一审法院以建筑物价值评估与工程造价非同一概念为由不予认定，属事实认定错误。1、涉案施工合同的范围为41178.84平方米的建筑物和零星工程、门卫室及附属设施。这是衡量工程实际造价的基本前提。2、根据合同约定，实行固定单价，因此合同内工程价款为36649167.60元=41178.84*890。而在2020年10月21日评估时点的零星工程、门卫室及附属设施总价仅50.76万元。3、东华公司向法院提供房地产司法鉴定估价报告目的在于混淆视听，其内容除报告所确认的施工范围外不能作为认定工程实际造价的依据。二、一审判决适用程序不当。陆区公司与东华公司涉嫌虚假诉讼，案涉施工合同双方就工程款结算并无争议，陆区公司向法院起诉给付之诉(4571号案件)的目的在于阻却上诉人抵押权的实现，从而实施个别清偿。一审法院在上诉人借款合同案件判决生效且已进入执行程序的情况下，明知4571号案件陆区公司主张与上诉人的抵押权实现明显存在冲突，却不通知上诉人参加诉讼，显属适用程序不当。三、一审判决适用法律错误。本案陆区公司在4571号案件中行使优先权超期，不能适用法释(2020)25号司法解释第四十一条规定。1、从4571号案的证据看，施工合同其实早于2016年10月就已经完工，工程结算书编制时间为2016年10月13日，由此推断工程早于2016年10月13日已经完工；2、本案陆区公司行使工程优先权行权期限应为案涉施工合同终止之日起算6个月，且该期限依法系除斥期限，不因任何理由或原因而中断或延长。根据一审认定事实，涉案工程结算日期为2017年12月10日，因此完工日期只能早于该日，而陆区公司于2018年8月2日起诉，显然超过六个月期限。3、法释(2020)25号司法解释第四十一条规定，承包人行使优先权期限最长不得超过十八个月，且自应给付工程价款之日起算。这一规定，与在先的建筑工程司法解释不同。因本案系第三人撤销之诉，而非施工合同争议，需要审查的是4571号民事判决是否遵循当时法律规定，是否损害上诉人的抵押权。

陆区公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。

东华公司答辩称：我方尊重一审判决，请求二审法院依法判决。我方提供评估报告是根据一审法院的要求，同时我方在提供评估报告时也明确指出评估报告不能作为工程实际造价的审核依据。我方提出如上诉人确有证据认为工程造价不实，可向法院提出工程造价审计，并以该份报告为准。

长城公司陈述：1、一审判决适用法律错误，陆区公司已丧失优先受偿权。2、一审判决认定事实错误。

益成公司未作陈述。

中行无锡分行向一审法院起诉请求：1、撤销（2018）苏0206民初4571号民事判决第一项，重新认定工程款欠款总额；2、撤销（2018）苏0206民初4571号民事判决第二项中陆区公司对涉案工程折价、拍卖的价款在欠付工程范围内享有优先受偿权的内容。事实与理由：2018年8月2日，陆区公司因与东华公司建设工程施工合同纠纷诉至法院，法院作出（2018）苏0206民初4571号民事判决，判决东华公司支付工程款29024844元及利息，同时确认陆区公司享有建设工程优先权。在陆区公司起诉前，中行无锡分行对东华公司的债权已由生效法律文书确认，且享有抵押权，但在（2018）苏0206民初4571号案件中没有通知中行无锡分行作为第三人参加诉讼，损害了其作为债权人的合法权利。（2018）苏0206民初4571号案件没有全面审查施工合同履行情况，仅凭对账单直接确认工程欠款，认定的工程款金额远远高于双方签订的建设工程施工合同约定的固定总价，且根据执行案件中对于案涉建设工程的评估结果，建设工程款的金额明显过高。另外，根据相关法律及司法解释的规定，陆区公司主张优先权已经超过6个月的除斥期间，但该案判决仍然确认陆区公司享有优先受偿权，故诉至法院请求撤销（2018）苏0206民初4571号民事判决。

陆区公司一审辩称，（2018）苏0206民初4571号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，不存在可撤销情形。陆区公司在实际施工过程中，作了合同范围以外的增项工程了，有承建单位、监理单位出具的鉴证单确认，承建档案备档，且东华公司也对欠款金额予以确认，中行无锡分行提供的评估报告并非工程造价报告，不能以此认定建设工程价款。关于建设工程优先权，陆区公司主张时并未超过行使时效，故请求驳回中行无锡分行的诉讼请求。

东华公司一审辩称，破产管理人接管东华公司后，对东华公司移交的财务资料进行审查，发现陆区公司累计开具工程款发票4182万元，东华公司累计付款金额为1580万元。管理人对东华公司现有房屋及附属设施委托评估，评估意见为：快速变现的总价为5025.73万元，其中对应陆区公司建造的工程评估价（快速变现价）为4790.32万元。

长城公司一审述称，（2018）苏0206民初4571号案件涉嫌虚假诉讼，无锡市新吴区人民法院在执行过程中对东华公司建筑物进行司法评估，评估意见为建筑物的总造价为4372.92万元，其中附属物223.68万元，但是在判决中总造价为4482.4844万元，而施工合同约定的固定总价为3665.02万元，因此合同范围外的施工造价为817.4644万元，而按照评估报告，附属物造价仅为223.68万元，陆区公司在造价上虚增金额。另外，陆区公司主张建设工程优先权已经超过时效，不应予以支持。

益成公司一审未作答辩。

一审法院经审理认定事实如下：2018年8月2日，陆区公司因与东华公司建设工程施工合同纠纷向一审法院起诉，法院经审理查明：2014年9月15日，东华公司与陆区公司签订了施工合同，约定由陆区公司为东华公司建造厂房，工程形式为承包方包工包料，施工日期为2014年10月1日至2015年7月30日；厂房面积41180平方米，每平方890元，厂房造价为3665.02万元；合同价款不包括水电、消防设施以及其他附属工程，附属工程和新增、变更工程均按实际工程量结算；付款方式为工程竣工前，东华公司按工程进度支付部分款项，工程竣工后，东华分期支付剩余款项，至2017年7月付清全部工程款。2015年9月8日，东华公司取得施工许可。陆区公司进场施工后，双方协商在原合同基础上新增变更了部分工程。2017年12月10日，双方就工程造价进行了结算，除了原合同涉及到的工程款外，双方另就图纸变更增加工程，围墙、场地、下水道等零星工程，门卫、消防水池工程以及其他新增变更工程进行了结算，结算工程总价为4482.4844万元，并形成了结算书。结算书包含了各分项工程价款明细。时任东华公司法定代表人的张晓民于2017年12月23日在载明结算工程款金额4482.4844万元的结算书送达回单上签名，其亦在结算书中的结算费用汇总表上签名。2017年12月30日，双方签订补充合同，合同确认：工程总价4482.4844万元，扣除已付款1580万元，东华公司尚欠款2902.4844万元；因合同变更及增补延期至今，付款无法按照合同约定履行，故付款时间变更为2018年3月30日前付款1500万元，2018年6月30日前付款1402.4844万元；如东华公司不能按约付款，陆区公司对欠付工程款享有优先受偿权，东华公司应支付以欠款为基数，按照同期银行贷款利率3倍计算的利息。补充合同签订后，东华公司未按约支付工程款。法院于2018年10月24日作出（2018）苏0206民初4571号民事判决，判决：一、东华公司于判决发生法律效力之日起立即支付陆区公司工程款2902.4844万元并支付利息（从2018年4月1日起至实际清偿日，按照同期银行贷款利率的3倍计算）；二、陆区公司对案涉工程折价、拍卖的价款在欠付工程款范围内享有优先受偿权。

该案中，陆区公司为证明在施工合同外新增及变更工程向法院提供了工程签证单，其中一张涉及管道护管的联系单有陆区公司和东华公司加盖的公章，其余签证单中施工单位处有陆区公司一方的公章及黄利民的签名，监理处有许荣根的签名，现场代表处有谢兴东或费本伟的签名。陆区公司称黄利民系其派驻工地的代表，谢兴东和费本伟系东华公司派驻现场的代表，许荣根系监理方代表。

另查明：2017年12月19日，无锡市梁溪区人民法院作出（2017）苏0213民初7643号民事判决，判决：一、东华公司于判决发生法律效力之日起10日内向中行无锡分行返还借款本金500万元；并支付期内欠息644.58元、逾期罚息、期内欠息之复利；二、东华公司于判决发生法律效力之日起10日内向中行无锡分行返还借款本金500万元；并支付期内欠息84402.08元、逾期罚息、期内欠息之复利；三、东华汽公司于判决发生法律效力之日起10日内向中行无锡分行返还借款本金500万元；并支付期内欠息126270.82元、逾期罚息、期内欠息之复利、律师费46.78万元；四、对东华公司前述债务，中行无锡分行有权以东华公司提供抵押的锡惠他项（2015）第002798号土地他项权利证明书下的国有土地使用权、锡房建登字第Ｈ××2号登记证书项下的在建工程所有权与东华公司协议折价或以拍卖、变卖前述抵押财产所得的价款优先受偿。

中行无锡分行为证明陆区公司主张的建设工程款金额过高，向法院提供了无锡市新吴区人民法院委托无锡市诚和房地产土地评估有限公司进行司法评估出具的《房地产司法鉴定估价报告》，载明：东华公司所拥有的无证房产于价值时点时未设立法定优先权受偿权利下的市场价值为4372.93万元，单价为1048元/平方米，其中维持建筑物正常运转的附属物价值为223.68万元，价值时点为2018年5月8日。

一审法院于2019年12月30日裁定受理东华公司破产和解一案，并指定无锡华安达投资顾问有限公司为破产管理人。管理人接管的东华公司财务资料中显示陆区公司累计开具工程款发票4182万元，东华公司累计付款金额为1580万元。管理人接管后亦对东华公司现有房屋及附属设施委托评估，评估意见为：快速变现的总价为5025.73万元，其中对应陆区公司建造的工程评估价（快速变现价）为4790.32万元。评估报告出具日期为2021年4月10日，价值时点为2020年10月21日。东华公司管理人另表示，因工程造价审计费用较高，且与东华公司破产案件审理以及资产处置无必然联系，故其仅对东华公司建筑物进行评估，未进行建设工程造价审计。中行无锡分行在诉讼中曾经申请：1、对案涉建筑工程进行专项造价审计；2、对东华公司与陆区公司之间的建设工程付款进行专项审计。因东华公司在本案诉讼过程中被裁定受理破产和解，管理人参加本案诉讼后提供了上述评估报告及对东华公司财务资料的审核情况，法院要求中行无锡分行明确是否仍然要求申请司法鉴定，中行无锡分行在2021年4月29日的庭审中明确表示将在庭后3个工作日内提交书面答复，若逾期未提交则视为撤回上述两项鉴定申请。后中行无锡分行未在限定期限内提交书面答复，故视为其撤回了鉴定申请。

本案争议焦点为：1、中行无锡分行是否具备提起本案第三人撤销之诉的主体资格；2、（2018）苏0206民初4571号民事判决对于建设工程款金额的认定以及建设工程优先权的认定是否合法有据。

一审法院认为，关于第一个争议焦点，建设工程价款优先受偿权与抵押权指向同一标的物，抵押权的实现因建设工程价款优先受偿权的有无以及范围大小受到影响的，应当认定抵押权的实现同建设工程价款优先受偿权案件的处理结果有法律上的利害关系，抵押权人对确认建设工程价款优先受偿权的生效裁判具有提起第三人撤销之诉的原告主体资格，本案中，中行无锡分行经生效判决认定对案涉建筑物享有抵押权，与陆区公司主张的建设工程优先权指向的标的部分重合，抵押权的实现同建设工程价款优先受偿权案件的处理结果有法律上的利害关系，故中行无锡分行具有提起本案第三人撤销之诉的主体资格。

关于第二个争议焦点，陆区公司对东华公司的建设工程款债权金额，虽然双方结算时未进行造价审计，但工程造价审计并非确定建设工程款的唯一依据，陆区公司在（2018）苏0206民初4571号案件中提供了施工合同、增项部分的签证单以及由东华公司出具的结算单，能够证明其实际施工产生的工程款总金额，法院予以确认。另外，无锡市新吴区人民法院及东华公司管理人均对案涉工程进行过司法评估，但评估时点均非建设工程施工时，且建筑物价值评估与工程造价并非同一概念，并不能以评估价格作为建设工程款的确定依据。关于东华公司的已付款金额，根据陆区公司提供的财务凭证以及东华公司管理人接管东华公司财务资料后进行审查的情况，可以认定东华公司已经支付的工程款金额为1580万元，（2018）苏0206民初4571号民事判决亦认定该金额为已付款金额，合法有据，故（2018）苏0206民初4571号民事判决关于东华公司欠付陆区公司工程款金额的认定事实清楚，证据充分。关于建设工程价款优先受偿权是否已经超过时效，承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，本案中，东华公司与陆区公司通过签订补充协议，约定2018年3月30日前付款15000000元，2018年6月30日前付款14024844元，陆区公司于2018年8月2日诉至法院主张建设工程款及优先受偿权，并未超过建设工程款优先权行使期限。

综上，中行无锡分行提起第三人撤销之诉，但不能充分证明生效判决确实存在错误且损害其民事权益，故其诉讼请求，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百一十九条、第一百四十四条、第一百五十四条、之规定,判决如下:

驳回中行无锡分行的诉讼请求。

本案受理费186924元，由中行无锡分行负担。

二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实依法予以确认。

另查明，2021年4月15日，甲方中行无锡分行与乙方东华公司签订《破产和解协议》，该协议约定如下，甲方对乙方的债权及相关权利已经无锡市梁溪区人民法院（2017）苏0213民初7643号民事判决书予以确认。2019年12月30日，无锡市惠山区人民法院裁定受理乙方和解申请（2019）苏0206破申12号，甲方向管理人申报债权，经管理人确认甲方债权金额为1827.125139万元。现甲乙双方协商一致达成和解协议：一、考虑到乙方要完成对所属厂房验收出租并部分自主经营分期还债，针对已确认破产债权，以费、本、息的偿还顺序分9期偿还。二、乙方若需要办理不动产产权登记，甲方在报上级行批准后予以配合，具体事项另行协商确定。办妥产权登记后，乙方应将不动产抵押给甲方。三、甲方承诺：若乙方按本协议约定履行，甲方不要求乙方及担保人提前清偿全部债务或向法院申请对乙方及担保人名下财产进行司法强制执行。四、若乙方未按本协议约定履行，则本和解自动终止，甲方有权依法主张权利（包括但不限于行使抵押权等），并有权申请法院依据原判决（2017）苏0213民初7643号对乙方及担保人名下财产进行司法强制执行。五、乙方按本协议约定向甲方清偿完毕后，甲方解除所有抵押。六、本协议自法院裁定通过破产和解方案之日起生效。

另查明，2021年11月18日，一审法院出具（2020）苏0206破1号之一民事裁定书，裁定：一、认可东华公司和解方案；二、终止东华公司和解程序。

上述事实，由破产和解协议、民事裁定书及当事人陈述在卷佐证。

本院认为：撤销权是指债权人在债务人与他人实施处分其财产或权利的行为危害债权的实现时，得申请法院予以撤销的权利。本案中，中行无锡分行认为案涉工程施工合同即东华公司和陆区公司双方虚增工程价款，陆区公司通过行使建设工程价款优先受偿权，侵害中行无锡分行的抵押权，现中行无锡分行与东华公司已签订《破产和解协议》，且生效民事裁定书已认可东华公司和解方案，中行无锡分行再要求行使撤销权，已无事实和法律依据，本院对中行无锡分行上诉请求，不予支持。

综上所述，中行无锡分行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费186924元，由中行无锡分行负担。

本判决为终审判决。

审判长　谢　伟

审判员　仓　勇

审判员　吴晓东

二〇二一年十一月二十六日

书记员　陆奕匀