某某汽车销售服务有限公司、无锡市陆区建筑安装有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)苏02民终4775号 上诉人（原审原告）：****汽车销售服务有限公司，住所地无锡市胡埭镇钱胡路1333号-8。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***、**，江苏正太和律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：无锡市陆区建筑安装有限公司，住所地无锡市惠山经济开发区阳山配套区天顺路8号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，江苏双汇律师事务所律师。 上诉人****汽车销售服务有限公司（以下简称泓翔公司）与上诉人无锡市陆区建筑安装有限公司（以下简称陆区公司）建设工程合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院(2021)苏0211民初7578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 泓翔公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审法院以江苏三师土地房地产资产评估测绘咨询有限公司（以下简称三师公司）评估租金高于案涉房屋总工程款将造成利益失衡，泓翔公司未采取适当措施防止损失扩大及租赁期限、租金等存在不确定性而酌定陆区公司承担评估损失的30%不合理。1.陆区公司作为专业从事房屋建造的市场主体，在签约时应对房屋不合格可能产生的法律责任和合同风险有所预判，一审法院以损失金额高于合同金额而认定超出陆区公司合理预见缺乏事实依据。2.案涉房屋质量问题经法院作出生效判决后得以确认，对于该质量问题，其公司一直秉持早日维修早日利用的原则予以配合，一审法院认定其公司不同意陆区公司维修与事实不符，一审法院适用减损规则不当。3.案涉房屋存在质量问题，法院生效判决对此也予以确认，该质量问题导致房屋无法正常使用，对于无法使用的损失，一审法院委托第三方作出了评估，相关损失应以评估为准。此外，5号楼已出租部分区域自合同约定的竣工日期至实际对外出租期间的损失也应由陆区公司赔偿。 陆区公司二审辩称，1.鉴定机构按照商业土地用途对涉案房屋租金损失进行了评估，而本案土地性质是拆迁房的配套设施，评估基础存在错误，该评估意见不能作为本案定案依据。2.本案中所发生房屋开裂等问题均属于质保问题，在质保期间泓翔公司从未要求其公司进行修复，法院作出生效判决后，其公司也已经前往泓翔公司对涉案房屋进行修复，***公司不予配合导致修复工作无法完成。之后，泓翔公司向法院申请执行，最终在法院协调下采用了替代履行方式，由陆区公司赔偿相关修复费用，泓翔公司发现房屋质量问题后怠于履行造成的扩大损失不应由其公司承担。 陆区公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回泓翔公司的诉讼请求。事实和理由：1.胡埭镇政府的合作代建模式及将配套出租用于经营系违法行为，案涉房屋并非是出租用于商业经营使用，对于租金损失不应当支持。2.案涉房屋性质是拆迁安置房（配套用房），一审中评估公司依据土地租赁合同上注明的商业用途进行评估，该鉴定报告不具备参考价值。3.一审法院认定的损失已经达到总造价的40%以上，且已经超过了未使用面积的总造价，该损失认定明显过高。5号楼已经竣工验收，在其公司主张工程款前泓翔公司从未就此提出质量异议，就泓翔公司所谓的质量问题，也未要求其公司予以修复，按照评估损失的30%认定也不合理。4.泓翔公司并无实际损失，并非适格主体，本案工程质量问题的起诉主体应为胡埭镇政府。 泓翔公司二审辩称，1.关于主体问题，陆区公司于2015年4月9日出具***，***的内容反映陆区公司****公司系实际发包人。同时胡埭镇政府也出具了情况说明，明确泓翔公司使用涉案土地，陆区公司要求其公司支付工程款，却认为其公司不能主张因房屋质量问题产生的损失，显然自相矛盾。2.案涉房屋虽然是安置配套用房，但该房屋使用收益权与房屋性质并不冲突，也不应因房屋性质而受限制，对于房屋因质量问题无法正常使用的损失，一审法院委托鉴定机构作出评估符合本案事实和法律规定。3.其他答辩意见同上诉意见。 泓翔公司向一审法院提出诉讼请求：判令陆区公司支付因***三期5号楼质量问题无法使用造成的损失382.21万元。 一审法院认定事实：法院于2017年7月24日立案受理原告（反诉被告）陆区公司与被告（反诉原告）泓翔公司、胡埭镇政府建设工程合同纠纷一案，法院于2020年6月27日做出(2017)苏0211民初4660号民事判决查明以下事实，2014年，经招投标程序，胡埭镇政府（发包人）与陆区公司（承包人）签订建设工程施工合同（备案合同），约定陆区公司承建追加***三期征地拆迁安置房配套用房工程，承包范围为配套用房3-6号房施工图范围内土建、安装（含消防）及室内配套等工程施工，总建筑面积10239平方米，工期天数150天。合同价为10768581元（固定单价）。工程保修期为24个月，保修金为10%的工程款。关于质量违约金约定，由承包人负责对不合格工程进行整改或返工，直至验收合格，并承担一切费用，如验收达不到工程承诺标准，按中标价的5%支付违约金给甲方。关于缺陷责任期为24个月，自工程竣工验收合格之日起计算，缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7日内派人保修。保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。胡埭镇政府***公司陈述，其与泓翔公司采用合作代建的方式，***公司作为发包方与陆区公司就***三期征地拆迁安置房配套用房工程4、5、6号楼另行签订工程承包施工合同。2014年9月8日，泓翔公司（甲方）与陆区公司（乙方）签订工程承包施工合同，约定陆区公司承建追加***三期征地拆迁安置房配套用房工程4、5、6号，建筑面积7916㎡的土建及室外附属工程。开工日期为2014年9月10日，竣工日期2015年3月10日，工期180天。工程造价850元/㎡，工程造价6728600元，建筑面积待竣工后按实际面积结算。双方约定本工程合同造价、付款等条款与建设局备案文本、合同如发生冲突，以本合同为准，其他参照建设局备案文本、合同。工程保修期自工程竣工验收合格之日起计算。保修期按国家有关规定。实际履行工程款支付义务的主体为泓翔公司。各方当事人确认双方实际履行的合同为2014年9月8日，泓翔公司（甲方）与陆区公司（乙方）签订工程承包施工合同，备案合同未履行。2015年6月10日，由陆区公司、胡埭镇政府、监理单位、设计单位、无锡水文工程地质勘察院五方在涉案5号楼单位工程竣工验收证明书上**，确认工程各分项验收合格。对于该验收证明书，泓翔公司表示未参与验收，不予认可。根据该工程的建设工程规划许可证显示，建设单位为胡埭镇政府，项目名称为追加***三期征地拆迁安置房（配套用房），包含3-6号楼建筑面积合计10239平方米。关于该工程为何***公司支付工程款，胡埭镇政府提供其与德联公司2015年1月20日签订的《土地有偿使用合同》一份，约定德联公司有偿承租涉案地块7.7亩土地，时间自2015年6月1日至2021年5月31日止，用途为***三期配套用房，泓翔公司的法定代表人***系德联公司的股东。 关于工程价款，法院认定4、5、6号楼总工程款为7659405元，已付款4182552.92元。泓翔公司以涉案工程房梁存在多处裂缝为由，申请对房屋屋面梁构件安全性进行司法鉴定，法院委托昆山市建设工程质量检测中心进行了司法鉴定，经与各方当事人协商一致，该中心在4、5、6三栋楼每栋选取了部分屋面梁进行了检测，结论为4号楼选取的屋面梁构件安全性等级均评为bu级，即安全性略低于本标准对au级的规定，尚不显著影响承载能力。5号楼选取的屋面梁构件安全性等级均评为cu级，即安全性不符合本标准对au级的规定，显著影响承载能力。6号楼选取的屋面梁构件安全性等级按承载力、变形及其他损伤评定均为au级，按构造评定均为bu级。后根据泓翔公司申请，法院委托东南建设工程安全鉴定有限公司（以下简称东南公司）对5号配套用房混凝土梁裂缝对房屋安全使用影响及修复方案进行鉴定，东南公司出具第SF201908136号鉴定报告关于工程维修问题，陆区公司自述其无加固工程的资质，但其同意委托具有加固工程资质的公司进行维修加固，费用由其承担。 (2017)苏0211民初4660号判决认定根据建设工程规划许可证载明的房屋用途为安置房配套用房，无法律规定胡埭镇政府的合作代建模式以及将配套用房出租用于经营系违法行为，故经招投标程序胡埭镇政府（发包人）与陆区公司（承包人）签订建设工程施工合同（备案合同）应属有效。***公司与陆区公司另行签订的合同价格明显低于备案合同，该合同依法应属无效。胡埭镇政府及泓翔公司认可双方采用合作代建方式，即双方在合同履行过程中的确认行为及于双方。胡埭镇政府在2015年6月10日单位工程竣工验收证明书上**，确认工程各分项验收合格，该行为应当认定泓翔公司和胡埭镇政府均认可当日工程已经过竣工验收。后***公司在使用过程中发现房屋有裂缝等问题属于工程质保问题。鉴定机构出具的鉴定报告也确定相关质量问题可以进行修复，陆区公司陈述工程维修既是其义务，也是其权利符合法律规定及合同约定，陆区公司应当委托具有相应施工资质的单位按照鉴定报告中载明的修复方式对涉案房屋进行质量修复，所有费用由陆区公司负担。泓翔公司作为合作代建方，同时为房屋的实际使用人，泓翔公司有权就工程质量等问题提出反诉。关于泓翔公司依据其与陆区公司签订的施工合同中约定的违约金调解主张违约金，因该合同无效，违约金条款也属无效。案涉房屋质量问题确实会给泓翔公司造成相应损失，但鉴于陆区公司修复房屋裂缝的时间和修复情况尚无法确定，故目前房屋质量问题给泓翔公司造成的损失尚无法确定，故对于损失问题及工程款折价问题，待房屋质量问题修复完毕后，泓翔公司可再另行主张。判决一、泓翔公司、胡埭镇政府支付陆区公司工程款3476852.08元及逾期付款利息；二、陆区公司自本判决生效之日起30日内根据东南公司第SF201908136号鉴定报告对5号配套用房混凝土梁裂缝的修复方案聘请具有相应资质的维修单位进行房屋加固，所有费用由陆区公司承担。 2021年7月3日，无锡市中级人民法院于2021年7月5日作出(2020)苏02民终5673号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。判决后陆区公司遂安排相关人员进场准备维修，因泓翔公司对陆区公司派至现场的人员身份存在异议，不予配合，后双方就维修问题无法达成一致意见。在法院执行局的主持下，双方一致同意由鉴定机构对维修方案对应的维修费用进行鉴定，维修费用在该案工程款中予以扣除。 本案审理过程中，根据泓翔公司的申请，法院委托三师公司对涉案5号楼自2015年3月1日至2021年11月30日的市场租金进行司法评估，5号楼总面积为3356平方米，其中有1294.7平方米已经出租，693.6平方米***公司自用，评估面积按照扣除已出租面积2061.3平方米计算，评估意见为该区间的市场客观租金为382.21万元。 关于5号楼的使用情况，泓翔公司提交以下证据，1、两份租赁合同，证明案涉房屋左边四跨从2016年12月起由***公司和***自担风险使用，即报告中已出租部分1294.7平方米。2、现场照片6张，证明左边四跨承租人在使用前进行了加固，在房屋中间加砌了墙壁。3、现场照片4张，证明5号楼右边5跨2、3楼空置从未使用。4、微信截屏，证明德联公司在2021年1月开业，自担风险使用右边5跨的一楼，即报告中自用部分693.6平方米。 2022年2月25日，德联公司出具情况说明一份，载明其公司根据泓翔公司委托与胡埭镇政府签订土地有偿使用合同，并负责办理***三期4、5、6号楼招租事宜，包括签订房屋租赁合同等。 2022年3月21日，胡埭镇政府出具情况说明一份，载明基于胡埭镇政府与泓翔公司的合作代建事实，泓翔公司系***三期3号配套用房的租赁使用权人，***三期3号配套用房因质量问题导致不能正常使用的损失（如有），***公司自行向陆区公司主张，并承担由此而产生的一切费用。 上述事实，有民事判决书、评估报告、情况说明、照片、执行笔录以及当事人陈述笔录在卷佐证。 一审法院认为，关于本案起诉的主体问题，前案已经认定胡埭镇政府***公司系以合作代建模式将涉案工程发包给陆区公司，胡埭镇政府也在本案审理过程中同意由涉案房屋的租赁使用权人泓翔公司向陆区公司主张损失，德联公司也出具说明证明其签订相应合同系受泓翔公司委托，泓翔公司具有起诉主体资格。 关于租金标准问题，前案已经认定根据建设工程规划许可证载明的房屋用途为安置房配套用房，无法律规定胡埭镇政府的合作代建模式以及将配套用房出租用于经营系违法行为，故三师公司按照商业用房做出的租金评估金额382.21万元，在本案中具有参考性。 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。陆区公司建设的涉案5号楼经司法鉴定确定选定的屋面梁构件安全性等级均评为cu级，即安全性不符合本标准对au级的规定，显著影响承载能力，显然会造***公司无法正常使用房屋，进而给泓翔公司造成损失。本案的争议焦点为泓翔公司的损失确定和承担问题。 虽然双方实际履行的施工合同被认定无效，但关于损失确定和承担问题可以参照合同法第七章违约责任的相关条款予以认定，主要从以下几个方面予以考量： 1、合同法第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中陆区公司就五号楼的总工程款为2852600元，2015年3月1日至2021年11月30日的租金382.21万元显然大大超过了陆区公司在订立合同时可能预见到的因违反合同可能造成的损失，通过该法条的精神看，确定陆区公司承担损失金额时，需要考虑陆区公司的工程价款金额等因素，否则将会造成利益失衡。 2、合同法第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。涉案工程早在2015年6月即完工并通过竣工，此时泓翔公司也已经发现涉案房屋的质量问题，而至今涉案房屋仍未投入使用。从及时减损的角度，泓翔公司应当及时通知陆区公司进行维修或聘请第三方进行加固维修，从而尽早使用房屋减少损失，而非一味地空置房屋扩大损失。事实上，泓翔公司在加固房屋后出租了5号楼的部分范围，并收取了租金，并自用了部分面积，也印证了前述论点。 泓翔公司主张的租金期间为2015年3月1日至2021年11月30日，该期间缺乏合理性。在(2017)苏0211民初4660号房屋质量鉴定报告出具后，陆区公司即主张同意对涉案房屋进行维修，判决也确定了陆区公司的该主张，而泓翔公司一直表示不同意陆区公司进行维修，进而导致房屋空置至今，就不及时采取适当措施导致扩大的损失部分，泓翔公司应当自行承担。 3、虽然法院认定按照商业用房做出的租金评估在本案中具有参考性。但考虑到租赁期限和租金的不确定性，涉案房屋是否可以满期出租具有较大的不确定性，故该金额只能作为泓翔公司损失金额的相对参考，而非绝对确定金额。 综合以上因素，从公平合理、利益平衡角度，酌定陆区公司赔偿泓翔公司的损失金额参照382.21万元租金的30%，即114.66万元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百一十三条、第一百一十九条之规定，判决：一、陆区公司于判决发生法律效力后立即支付泓翔公司损失114.66万元。二、驳回泓翔公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费37377元，保全费5000元，鉴定费24900元，合计67277元，***公司负担39688元，由陆区公司负担27589元。 本院经审理，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，泓翔公司的实际损失即维修费用部分已经另案处理，因房屋质量问题导致涉案房屋无法正常使用产生的损失主要属于可得利益损失，可得利益损失是以涉案房屋开展经营的利润收益，该部分损失相对难以确定。一般而言，以相同地段相同类型房屋的租金作为案涉房屋难以利用期间的损失参照，具有合理性。***公司负有及时止损义务，对于该损失一般也不应超出陆区公司在订立合同时可能预见的因违反合同可能造成的损失。一方面，陆区公司在质量鉴定意见出具后曾试图修复房屋缺陷，***公司未予有效配合，导致涉案房屋长期闲置，对该部分损失应***公司自行承担；另一方面，本案评估损失超出了房屋建造工程款金额，确实超出了陆区公司的可预见性。一审法院综合多种因素，在陆区公司已负担修复费用的情况下，针对本案房屋质量问题，酌令陆区公司赔偿114.66万元并无不当。关于双方提出的其他上诉意见，一审法院已经论述，所做认定并无不当，本院不再赘述。 综上，泓翔公司和陆区公司的上诉意见均没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费37377元，***公司、陆区公司各半负担。 本判决为终审判决。 审判长　景　鑫 审判员　孙　宏 审判员　*** 二〇二二年九月二十日 书记员　曹　蕾