锦州亿隆置业有限公司与辽宁捷利建筑装饰工程有限公司、***等合同纠纷二审判决书

辽宁省锦州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽07民终2310号

上诉人（原审原告、反诉被告)：锦州亿隆置业有限公司，住所地辽宁省锦州市高新技术开发区雨露街创业服务中心万米厂房304号。

法定代表人：王国宪，该公司经理。

委托诉讼代理人：侯云峰，辽宁秋铭律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王敬轩，辽宁秋铭律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告)：辽宁捷利建筑装饰工程有限公司，住所地锦州市松山新区锦娘路永和国际20-25号。

法定代表人：***。

被上诉人（原审被告）***，男，1980年12月11日出生，汉族，现住锦州市松山新区锦娘路永和国际20-25号。

被上诉人（原审被告）：陈灿龙，男，1968年9月30日出生，汉族，现住锦州市松山新区。

三被上诉人共同委托诉讼代理人：刘小宏，江苏百川通律师事务所律师。

上诉人锦州亿隆置业有限公司因与被上诉人辽宁捷利建筑装饰工程有限公司、***、陈灿龙合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2022）辽0792民初739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月21日立案后，依法组成合议庭，通过云庭审开庭进行了审理。上诉人锦州亿隆置业有限公司的委托诉讼代理人侯云峰、王敬轩，被上诉人辽宁捷利建筑装饰工程有限公司的法定代表人***，被上诉人***、陈灿龙及三被上诉人共同的委托诉讼代理人刘小宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

锦州亿隆置业有限公司上诉请求：请求撤销一审判决第一项，依法改判支持上诉人的原审诉讼请求。事实与理由：一、原审认定捷利公司已按合同约定履行了合同义务是错误的。亿隆公司开发的亿隆国际内共有3401户独立门牌号的无界墙房屋，政府要求进行测绘、分割、划线，以明确这些房屋的产权界线及实际面积。因此我公司与捷利公司签订合同委托其进行测绘施工，对每户无界墙房屋进行测绘、分割、划线并形成测绘报告。但捷利公司施工内容不合格，没有施工完毕即撤场，因未交付符合约定及法律规定的测绘报告除了造成我公司巨大损失外，还导致众多房主信访。二、原审采信的山水公司出具的《测绘报告》系伪证。1、亿隆公司没有委托山水公司从事测绘工作，捷利公司无权将测绘工程中的主工程转包给山水公司，且山水公司从未到现场，其无权出具《测绘报告》。2、几千户的房屋测绘、分割工程，报告却显示一日内完成测绘工作显然是虚假的。3、捷利公司是在本次诉讼中提供的该《测绘报告》，此前我公司从未收到或看过该报告，捷利公司也未依约向我公司报竣工，故该报告不具有真实性。4、通过陈灿龙提交的2019年12月7日微信聊天记录显示，当时的数据与格式都与《测绘报告》严重不符，可以证明《测绘报告》并非在这之前的2019年11月19日作出，应为诉讼中伪造。5、测绘报告没有具体的每户房屋的套内面积、公摊面积及在图纸中体现的经纬坐标四至，测绘内容没有体现测绘工程内容，不符合合同目的。6、《测绘报告》上无测绘人员签字、无测绘过程、无现场照片，结论、附表、附图(无公章)均无测绘人员签字，没附测绘单位的测绘资质及测绘人员资质，应为无效。三、***为捷利公司唯一股东，应对公司债务承无限连带责任；陈灿龙为涉案测绘工程实际施工人，挂靠于捷利公司并接收了抵顶工程款的车位、仓库，应与捷利公司共同承担连带责任。综上所述，捷利公司没有依约依法完成测绘工程，亦没有交付合约合法的《测绘报告》，其违约行为致合同目的无法实现。且未在约定工期内完成测绘工程并出具测绘报告，以实际行为表明不再履行合同义务，完全符合合同解除的法定条件，应由捷利公司返还已收工程款，并由***、陈灿龙承担连带责任。

辽宁捷利建筑装饰工程有限公司、***、陈灿龙共同答辨称，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。1、关于捷利公司是否已经按约定履行了合同义务，分割协议签订后，捷利公司已经按照协议约定的内容进行了施工，对地下一层及地上一至五层自有产权式商铺之外的区域进行了测量、分割、划线、四至鉴定，标注不易磨损的部位。合同约定的测绘面积为65032.2平方米，捷利公司实际完成合同内的测绘面积为71981.24平方米。分割协议第二条约定，捷利公司在商铺分割完结后必须出具具有房地产测绘资质的测绘单位的测绘报告，并加盖测绘单位公章，捷利公司一审诉讼期间以提交证据的方式向上诉人出具了测绘报告，据此，捷利公司已按合同约定全面履行了合同义务。2、关于山水公司出具的测绘报告的效力。首先，从测绘报告本身看测绘主体合法、测绘人员和测绘机构具有法定资质、程序规范、方法科学，结论精确，形式规范，报告内容显示了项目名称委托方测绘目标、测绘方法、构成结论等相关附件，并加盖了测绘机构的公章，具有法定效力。其次，出具测绘报告符合双方约定，上诉人明知捷利公司不具有房地产测绘资质，故在分割协议第二条约定，在捷利公司分割完毕后，出具具有房地产测绘资质单位的测绘报告，据此，捷利公司委托具备房地产测绘资质的山水公司出具了测绘报告，并作为证据提交，应采信其证据效力。综上，上诉人的上诉理由不能成立，并依法驳回上诉。

锦州亿隆置业有限公司向一审法院起诉请求：1.请求判令解除原告亿隆公司与被告捷利公司2019年7月5日签订的《亿隆国际广场11号楼商铺分割协议》；2.请求判令三被告返还工程款907360元及利息(自2020年5月29日至实际付清之日止按一年期贷款市场报价利率LPR计算)，暂计算至2022年5月9日利息为70479.19元；3.本案诉讼费用由三被告承担。

辽宁捷利建筑装饰工程有限公司向一审法院提出反诉请求：1.判令反诉被告亿隆公司支付反诉原告工程款325369.25元；2.本案的诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2019年7月6日，原告亿隆公司(甲方)与被告捷利公司(乙方)签订亿隆国际广场11号楼商铺分割协议，双方约定：亿隆国际广场项目11#楼产权式商铺进行测量、分割、画线、四至打界钉、标铺位号，经双方协商由乙方负责施工并达成如下条款共同遵守：1、工程内容：将11号楼兴隆商场面积为65032.2平米部分(此面积为预测面积，最终以锦州市房地产测绘中心实测报告为准)根据锦州市房地产测绘中心出具的11号楼预测面积报告及图纸，进行测量、分割、画线、四至打界钉、标注不易磨损的铺位号，测量过程中有影响测量部分的轻质墙体等障碍物乙方负责拆除，搬运等，乙方不另行收费。如有实体建筑墙体需拆除的费用另计。2、乙方在商铺分割完毕后必须出具具有房地产测绘资质的测绘单位的测绘报告并加盖测绘单位公章。3、测量完毕后，由锦州市房地产测绘中心对整个11号楼(含兴隆商场部分65032.2平米及自有产权式商铺部分18628.41平米)进行复核测量，如有差异乙方需按照产权测绘部门指定的商铺四至进行重新定点画线。4、价格及付款方式：包干固定价：人民币12.3元/平米(包括材料费、人工费、运输费等。此价格不含税，如甲方需要乙方提供发票，乙方必须无条件提供发票，发票税率由甲方承担)。工程款支付方式为：施工队伍进驻现场每20天，以当日为结点按实际发生测绘面积为准，甲方支付乙方当前结点实际测绘面积工程款总价的80%进行结算，剩余20%工程款计入工程保证金，经锦州市房地产测绘中心对11号楼整体实测认定合格，完工验收合格后一次性结清。(如因不可抗力造成工程停工，以实际发生测量面积为准)。5、此次工程款不以现金方式结算.乙方同意甲方将其公司名下未售的仓房、车位或公寓等房源折算成现金后抵顶给乙方作为此项工程的工程款。6、质量标准：房产测绘部门认定合格。7、安全：施工过程中所有安全事宜由乙方负责，因安全因素产生的所有费用均由乙方负责，如人身安全、建筑物抛坠物所导致的人身伤害及车辆损坏等一切安全事故均由乙方负责。8、工期：双方暂按90天约定完成工期。9、所有建筑垃圾在测量过程中随清随走，不能滞留在卖场。10、如施工过程中发生不可抗力等因素造成无法测量，由甲方出面协调解决，如无法解决，甲乙双方协商一致可解除本合同。11、本合同未尽事宜由甲乙双方协商解决。12、此次业主产权分割、测量等所产生的一切费用和我王国宪的30%股份无关。13、本协议一式两份，双方各执一份，双方签字盖章后生效。合同签订后，被告捷利公司进场施工，具体施工位置为地下一层及地上一至五层(商场面积65032.2m³)的除了自有产权式商铺(18628.41m²)之外的区域，进行测量、分割、画线、四至打界钉、标注不易磨损的铺位号。2019年10月10日，原告亿隆公司(甲方)与被告捷利公司(乙方)签订车位抵款协议，经甲乙双方协商，现就双方2019年7月6日之协议(亿隆国际广场11号楼商铺分割协议)合同款的支付事宜达成如下协议：一、乙方已对亿隆国际11号楼兴隆卖场部分的1、2、3、4、5层进行划线测量及打界钉，合计面积约为52613.04平米。地下一层已划线未打钉，面积约为12419.16平米，根据合同约定，甲方以锦州亿隆国际广场小区地下停车位D33、D35、E61、E80暂作价140000元/个，合计560000元抵顶给乙方，剩余工程款按乙方的施工进度，根据甲乙双方签订的商铺分割协议再另行协商结算。二、甲方根据乙方的指定，与陈灿龙签订上述四个车位的出售协议、开具首款收据及交付车位。双方签订该协议后，原告亿隆公司分别于2019年10月13日、14日为被告陈灿龙办理了地下停车位D33、D35、E61、E80的更名过户手续。2020年5月28日，由原告亿隆公司的总经理徐治定签署了工程签证单，关于锦州亿隆国际广场11号楼商铺分割测量工程合同外增加工程量如下：1、11号楼1-3层已出售给业主部分(约18628.41m²)，需由辽宁捷利建设装饰工程有限公司负责出具具有房地产测绘资质的单位出具测绘报告，暂以锦州市房地产测绘中心出具的预测面积核定费用，测绘费金额为18628.41m²×5元=93142.05元。2、鉴于现场实际施工难度较大、商场内商家不配合施工、兴隆方营业期间破坏初期测绘成果而反复测量等阻碍工程进展的原因，导致工程量增加，甲方给予乙方误工费、补偿费共计人民币100000元整。3、本签证约定给付的工程款不以现金方式结算，乙方同意甲方对其公司名下的未售仓房、车位或公寓等房源折算成现金后抵顶工程款。共计193142.05元。2020年5月29日，由原告亿隆公司的总经理徐治定签署的工程款支付申请表，该表载明应支付被告捷利公司1、根据《亿隆国际广场11号楼商铺分割协议》支付工程进度款80000元；2、根据工程签证单支付193142.05元；合计273142.05元。2020年5月29日，被告陈灿龙在工程签证单上签字确认，同意以车位E40、E64(2个×13万=26万)、仓房Z-88(20m，56000元)、仓房Z-43(11.2m²，31360元)合计347360元抵顶涉案工程款273142.05元、以及2017年12月24日工程款7628元、2018年3月9日工程款14948元、2019年4月28日工程款49000元，差额2642元由被告陈灿龙以现金方式补给原告亿隆公司。同日，原告亿隆公司为被告陈灿龙办理了地下停车位E40、E64、仓房Z-88、仓房Z-43的更名过户手续。综上所述，原告亿隆公司通过车位及仓房抵顶的方式，向被告捷利公司支付涉案工程款833142.05元。

原告亿隆公司向本院提起诉讼后，被告捷利公司向本院提交由锦州山水测绘科技有限责任公司于2019年11月19日出具的《辽宁捷利建筑装饰工程有限公司测绘报告》，在庭审中，该报告作为证据提交给原告亿隆公司。该报告载明：第一部分，一项目名称：辽宁捷利建筑装饰工程有限公司地图测绘。二、委托方：委托人：辽宁捷利建筑装饰工程有限公司。三、测绘目的：受辽宁捷利建筑装饰工程有限公司的委托，对坐落于锦州松山新区××路××进行测量，为委托方客观、公正的数据。四、测绘日期：2019年11月5日。第二部分，测绘方法：外业测绘使用Ｈ-Ｄ510手持测绘仪进行测绘，坐标系采用独立坐标系，内业使用ＡｒｃＭａｐ10.2、南方ＣＡＳＳ7.0、ｘ1ｓｘ表格软件进行内业数据编辑。第三部分，测绘过程：对坐落于锦州松山新区××路××进行实地勘测。第四部分，测绘结论：辽宁捷利建筑装饰工程有限公司，计算商场楼层面积分别为：负一层面积总计16206.74平方米；一层面积总计15697.44平方米；二层面积总计15100.80平方米；三层面积总计15097.24平方米；四层面积总计15189.10平方米；五层面积总计13318.33平方米。房屋总面积90609.65平方米，其中包括一层至三层南侧面积20068.92平方米。

另查明，一、锦州市房地产测绘中心未对涉案工程出具实测报告。二、锦州山水测绘科技有限责任公司的专业范围：乙级：大地测量：卫星定位测量、水准测量、三角测量、大地测量数据处理；工程测量：控制测量、地形测量、规划测量、建筑工程测量、市政工程测量、水利工程测量、线路与桥隧测量、地下管线测量、矿山测量；不动产测绘：地籍测绘、房产测绘、行政区域界线测绘；海洋测绘：海域权属测绘、海岸地形测量、水深测量、水文观测、海洋工程测量、扫海测量。

一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。原告亿隆公司与被告捷利公司签订的《亿隆国际广场11号楼商铺分割协议》系双方真实意思表示，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案的争议焦点为涉案合同应否解除，应从两个层面考虑，第一涉案合同是否符合法定解除或者约定解除的条件，第二涉案合同是否陷入僵局，能否事实履行及是否有履行的必要，应否解除。关于第一个层面，涉案合同是否符合法定解除或者约定解除的条件。亿隆公司以捷利公司未完成约定的测绘工程、未出具测绘报告为由，要求解除合同。首先原告亿隆公司与被告捷利公司未约定解除合同，且无约定的解除合同事由；其次双方签订协议后，被告捷利公司已按照协议约定的内容施工，并对地下一层及地上一至五层(商场面积65032.2m²)的除了自有产权式商铺(18628.41m²)之外的区域，进行测量、分割、画线、四至打界钉、标注不易磨损的铺位号。原告亿隆公司按照工程的进度分别于2019年10月10日、2020年5月29日，通过车位及仓房抵顶的方式支付涉案工程款833142.05元。双方均已按照约定的内容履行了协议，不存在法定解除的情形。关于第二个层面，涉案合同是否陷入僵局，事实上是否能够履行、有无继续履行的必要，应否解除。本案原告亿隆公司具有民事权利能力及民事行为能力，其与被告捷利公司签订《亿隆国际广场11号楼商铺分割协议》及工程签证单时，应尽到审慎审查义务，审查被告捷利公司是否具有房地产测绘资质，在被告捷利公司不具有房地产测绘资质的前提下，双方签订“由被告捷利公司出具具有房地产测绘资质的测绘单位的测绘报告”，可以认定由被告捷利公司另行委托具有房地产测绘资质的机构出具测绘报告。被告捷利公司在原告亿隆公司起诉后，以提交证据的方式向原告亿隆公司出具该测绘报告，并不违反双方签订的协议，因为双方协议仅约定出具测绘报告的公司具有房地产测绘资质，未特殊约定交付报告的时间以及测绘报告应体现的内容等具体事项。经审查，锦州山水测绘科技有限责任公司具有房地产测绘资质，被告捷利公司系按照双方的约定出具测绘报告，其已按照约定履行协议。综上，原告亿隆公司提出的解除事由均不能达到致使合同目的无法实现的程度，不产生解除合同的法律效果。故对原告的诉讼请求本院不予支持。关于反诉原告捷利公司请求反诉被告亿隆公司按照锦州山水测绘科技有限责任公司出具测绘报告支付剩余工程款一节。按照双方签订《亿隆国际广场11号楼商铺分割协议》的约定，暂计11号楼兴隆商场面积为65032.2平米部分(此面积为预测面积，最终以锦州市房地产测绘中心实测报告为准)，包干固定价12.3元/平米，以及11号楼商铺分割测量工程合同外增加工程量193142.05元，暂时计算本案涉案工程款应为993038.11元，原告亿隆公司已付工程款833142.05元，占已付涉案工程款的83.90%，由于双方约定“剩余20%工程款计入工程保证金，经锦州市房地产测绘中心对11号楼整体实测认定合格，完工验收合格后一次性结清”，故剩余的工程款在锦州市房地产测绘中心未对11号楼出具整体实测认定合格前，原告亿隆公司有权对剩余20%的工程款作为保证金暂不支付。故对反诉原告捷利公司请求反诉被告亿隆公司支付剩余工程款的主张，本院不予支持。关于反诉原告捷利公司请求反诉被告支付主体建筑拆除的费用80000元，因反诉原告捷利公司未提交相关证据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五十七条、第五百六十二条、第五百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百三十七条、第一百四十五条之规定，判决：一、驳回原告(反诉被告)锦州亿隆置业有限公司的诉讼请求；二、驳回被告(反诉原告)辽宁捷利建筑装饰工程有限公司的诉讼请求。案件受理费13579元，保全费5000元，由原告(反诉被告)锦州亿隆置业有限公司负担；反诉费3091元，由被告(反诉原告)辽宁捷利建筑装饰工程有限公司负担。

二审中，上诉人围绕其上诉请求提交了锦州市自然资源服务中心来访人员登记表收件单及服务中心备案的亿隆国际广场11号楼二层、三层施工设计图的复印件作为新证据。拟证明山水公司没有进行实测，测绘报告所附的图纸与备案的施工设计图是一致的，没有每个房屋套内面积及公摊面积，为不合格的测绘报告，故将该测绘报告提供给服务中心时被退回了。

被上诉人的质证意见是，1、上述书证均形成于一审程序期间，并可以取得，不构成二审新证据。2、上诉人和被上诉人并没有约定测绘报告的具体内容，包括是否需要区分或者体现套内面积和公摊面积等内容。捷利公司根据双方约定出具有测绘资质的测绘单位报告符合双方约定，捷利公司向上诉人出具测绘报告的目的是为了完成合同约定的义务及结算工程款，而不是由上诉人依据捷利公司出具的测绘报告交相关职能部门使用，双方签订的分割协议明确约定剩余20%工程款作为保证金，经锦州市房地产测绘中心整体实测认定合格后一次性结清。意味着上诉人支付20%保证金的前提是经过锦州市房地产测绘中心完成整体实测。山水公司的测绘报告未得到自然服务中心的认可，来否定测绘报告效力没有任何依据。

经质证及本院审查，对上诉人提交上述证据的真实性予以确认，证明目的不予采信。另，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案为合同纠纷，上诉人锦州亿隆置业有限公司以被上诉人辽宁捷利建筑装饰工程有限公司未按合同约定完成测绘工程，亦没有交付合约合法的测绘报告构成违约为由主张解除合同并要求返还工程款，故本案的争议焦点为被上诉人是否构成违约以致无法实现合同目的。首先，关于被上诉人是否履行合同义务问题。从双方签订的《亿隆国际广场11号楼商铺分割协议》看，仅约定将11号楼兴隆商场面积为65032.2平米部分根据锦州市房地产测绘中心出具的11号楼预测面积报告及图纸，进行测量、分割、画线、四至打界钉、标注不易磨损的铺位号，对上诉人所述的需对3401户独立门牌号的无界墙房屋套内面积、公摊面积及在图纸中体现的经纬坐标进行测量、分割、划线未作具体明确的约定。被上诉人已依约完成了相应的工程量且得到了上诉人的认可，具体表现在双方于2019年10月10日以签订车位抵款协议的方式支付了部分工程款，且明确乙方已对亿隆国际11号楼兴隆卖场部分的1、2、3、4、5层进行划线测量及打界钉，地下一层已划线未打钉，根据合同约定，甲方以锦州亿隆国际广场小区地下停车位合计560000元抵顶给乙方，剩余工程款按乙方的施工进度，根据甲乙双方签订的商铺分割协议再另行协商结算。后在2020年5月29日，又通过以车位及仓房抵顶的方式支付涉案工程款273142.05元。以上两次共支付工程款833142.05元，符合双方在工程款支付方式中按工程款总价的80%进行结算，剩余20%计入工程保证金，经锦州市房地产测绘中心对11号楼整体实测认定合格，完工验收合格后一次性结清的约定。故针对案涉工程双方均依合同约定履行了相关义务，上诉人主张被上诉人未依约完成测绘工程没有事实依据。其次，关于《测绘报告》的效力问题。上诉人认为与其签订实施测绘工程分割协议的是被上诉人辽宁捷利建筑装饰工程有限公司，山水公司无权出具《测绘报告》，且其出具的《测绘报告》内容不合约，形式不合法，系伪证。因被上诉人不具有房地产测绘资质，无权出具《测绘报告》，上诉人虽否认在签订协议时即知晓却也难逃未尽到审慎审查义务的责任，且双方在协议第二条明确约定“乙方在商铺分割完毕后必须出具具有房地产测绘资质的测绘单位的测绘报告并加盖测绘单位公章”，故被上诉人另行委托具有房地产测绘资质的山水公司出具测绘报告并未违反协议约定。锦州山水测绘科技有限责任公司具有房地产测绘资质，其出具的《测绘报告》亦加盖了测绘单位的公章，上诉人认为其是伪证却未能提供证据予以证明，对该观点本院不予采信。综上，上诉人锦州亿隆置业有限公司与被上诉人辽宁捷利建筑装饰工程有限公司签订的《亿隆国际广场11号楼商铺分割协议》合法有效，且双方已实际履行，上诉人认为被上诉人存在根本性违约无事实和法律依据，在被上诉人不构成违约的情况下，上诉人要求解除合同有违诚信原则，一审未予支持并无不当。

综上所述，锦州亿隆置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13579元，上诉人锦州亿隆置业有限公司已预交，由上诉人锦州亿隆置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　钟　鸣

审 判 员　　王争妍

审 判 员　　潘　妍

二〇二二年十二月二十日

法官助理　　邹静颉

书 记 员　　姚　旸