宁夏圣百达环保工程有限公司与华电宁夏灵武发电有限公司合同纠纷二审民事判决书

宁夏回族自治区银川市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）宁01民终4377号

上诉人（原审原告）：宁夏圣百达环保工程有限公司（原名称：宁夏圣百达铁路公路物资供销有限公司）。

法定代表人：陈某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：徐某，宁夏平瑞律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：华电宁***发电有限公司。

法定代表人：韩某。

委托诉讼代理人：赵某，北京大成（银川）律师事务所律师。

上诉人宁夏圣百达环保工程有限公司（以下简称圣百达公司）因与被上诉人华电宁***发电有限公司（以下简称华电公司）合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区灵武市人民法院（2020）宁0181民初1343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理，于2020年11月18日公开开庭审理了本案，上诉人的委托诉讼代理人徐某，被上诉人的委托诉讼代理人赵某、刘强到庭参加了诉讼，本案现已审理。

上诉人上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定事实错误、证据认定错误、适用法律错误。1.一审法院对上诉人提交的录音资料不予采信错误。上诉人法定代表人与王逢柱的录音资料真实，可以证实上诉人与被上诉人是协商一致解除的合同，亦能证明被上诉人未履行“发包人有责任协助承包人的生产运输车辆在不影响安全生产的前提下，能够顺利进出厂区，配合运输车辆进行粉煤灰的装车”的协助义务，存在违约行为，上诉人享有涉案合同的法定解除权。2.一审法院对被上诉人提交的圣百达公司销售量统计表、合同终止申请认定错误。圣百达公司销售量统计表可以明确看出，上诉人在运输车辆相同的情况下，却出现了运输吨位越来越少的情况，被上诉人作为发包人，合同明确约定配合装车，但实际却存在着故意向运输车辆少装的情况，上诉人不能完成每日承销量的原因并不是上诉人不积极履行合同义务造成的，而是被上诉人怠于履行义务造成；上诉人向被上诉人提交的合同终止申请是双方协商一致的结果，一审判决认定上诉人单方解除合同错误。3.本案双方已经实际履行合同，应当适用《中华人民共和国合同法》的规定。

被上诉人辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

圣百达公司向一审法院起诉请求：1.依法确认原、被告签订的《华电宁***发电有限公司粉煤灰销售合同》已经于2017年6月17日解除；2.被告向原告退还履约保证金1263656.12元，利息179266元（暂计算至2020年4月30日），以上合计1442922.12元。2020年4月30日之后的利息以1263656.12元为基数，按照年利率6%计算至生效法律文书确定的付款之日止；3.本案的诉讼费、保全费由被告负担。

一审法院认定事实：2018年3月15日，原告公司名称由宁夏圣百达铁路公路物资供销有限公司变更为宁夏圣百达环保工程有限公司。2017年4月，被告粉煤灰销售项目经公开招标，原告投标并中标。2017年5月31日，依据招投标文件及中标通知书，双方签订《华电宁***发电有限公司粉煤灰销售合同》一份，合同约定：双方合同履行期为2017年6月1日到11月30日；原告承销被告粉煤灰58万吨，合同总金额为993万元；自合同签订之日起，原告应支付合同总金额的15%作为履约保证金，履约保证金只用于履约保证，不能做预付款使用，合同期限届满，双方结算后返还剩余款项。原告必须保证完成当天粉煤灰承销量的运输，如不能完成，被告有权自行处置，并按照当日承销量销售金额的2倍考核原告，按月统计考核，考核金额从合同履约保证金中扣除，次月补足履约保证金；被告不得单方面终止或转让合同，如双方都同意放弃履行合同，则可终止合同。2017年5月31日，原告按照合同约定向被告支付了履约保证金1489500元。2017年6月1日，双方签订的合同开始履行，原告开始履行时销售能力即无法达到合同约定要求，并由被告每日向原告下发《关于增加圣百达公司销售运输车辆运力的通知》。2017年6月16日，原告以无法继续履行双方签订的《华电宁***发电有限公司粉煤灰销售合同》，书面提出终止合同的申请。被告公司陈述，针对原告2017年6月16日提出的解除合同申请，其公司并未同意。2017年6月20日原告停止拉运粉煤灰，直至2017年11月30日双方合同到期。2017年12月19日，被告向原告出具225843.88元的货款发票，此货款原告主张从履约保证金予以扣减。

一审法院认为，原、被告签订的《华电宁***发电有限公司粉煤灰销售合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，合同内容对双方当事人均具有法律约束力。关于原告诉请依法确认原、被告签订的《华电宁***发电有限公司粉煤灰销售合同》已于2017年6月17日解除，本案中，原告于2017年6月17日以原、被告以外第三方原因为由单方向被告申请解除《华电宁***发电有限公司粉煤灰销售合同》，双方签订的合同中并未约定原告享有单方解除合同的权利，被告不同意原告解除合同的申请，且原告也不具备法定的单方解除合同的条件，故原告主张双方签订的《华电宁***发电有限公司粉煤灰销售合同》已于2017年6月17日解除的意见不成立，不予支持。但双方签订的《华电宁***发电有限公司粉煤灰销售合同》合同终止期为2017年11月30日。关于原告主张被告向其退还履约保证金1263656.12元，双方在《华电宁***发电有限公司粉煤灰销售合同》及原告的招投标文件中对原告应缴纳的履约保证金作了明确约定，依据《中华人民共和国招投标法》第四十六条第二款：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”的规定，双方在招投标文件及《华电宁***发电有限公司粉煤灰销售合同》中对原告缴纳履约金的约定并不违反法律规定。但依据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十八条：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%。”的规定，被告要求原告缴纳超出标的金额10%的履约保证金显属不当，予以纠正。本案中原告单方申请解除与被告订立的合同，并终止履行合同，依据《中华人民共和国招投标法》第六十条：“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。”的规定，原告无权要求被告向其退还《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十八条规定范围内的履约保证金。但被告应将超出法律规定的履约保证金即合同标的金额5%的履约保证金496500元返还原告。本案中原告主张从被告应返还的履约保证金扣减其应向被告支付的货款225843.88元，并无不当，扣减后被告应向原告实际返还履约保证金270656.12元。关于原告诉请的履约保证金利息，原、被告签订的《华电宁***发电有限公司粉煤灰销售合同》中对履约保证金在何时退还未做明确约定，故其此项诉讼请求欠法律依据，不予支持。被告抗辩因原告违约因承担相应的考核违约金及损失的意见，其在本案中不提起反诉，故本案对此不做处理。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百零八条、第一百二十一条，《中华人民共和国招投标法》第四十六条、第六十条，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、被告华电灵武发电有限公司于判决生效之日起三日内向原告宁夏圣百达环保工程有限公司退还履约保证金270656.12元；二、驳回原告宁夏圣百达环保工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8893元（已减半收取），由原告宁夏圣百达环保工程有限公司负担6213元，被告华电灵武发电有限公司负担2680元。

经审理查明，一审中被上诉人提交的证据三中的《华电宁***发电有限公司灰渣、石膏应急拉运合同》显示被上诉人与宁夏锦鑫环保科技有限公司的合同签订时间为2017年6月17日，但约定的合同履行起始时间为2017年6月3日。

二审中当事人均未提交证据。二审查明的其他事实与一审一致，对一审认定的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点为被上诉人应否返还上诉人履约保证金1263656.12元。

首先，关于上诉人一审中提交的证据三录音资料能否采信的问题。虽然一审中被上诉人对该证据的三性及证明目的均不认可，但该录音中的通话人的身份真实，代表被上诉人一方的人员在录音中有“背后使绊子”、“当时你们是不好干”等陈述，该录音证据不能证明本案双方协商一致解除合同，但可证明本案合同无法继续履行并非仅因上诉人恶意违约造成。

其次，从本案合同无法继续履行给被上诉人造成多大损失的角度，一是本案合同实际履行期限较短，仅自2017年6月1日履行至2017年6月20日。二是被上诉人与宁夏锦鑫环保科技有限公司签订的《华电宁***发电有限公司灰渣、石膏应急拉运合同》实际于2017年6月3日即开始履行，即本案合同无法履行客观上并未导致被上诉人的粉煤灰无法处理。

综合上述两点，兼顾公平原则，本院认定被上诉人应向上诉人返还履约保证金1263656.12元，一审判决对此认定有误，本院予以纠正。关于履约保证金利息，因双方合同中并无约定，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、撤销宁夏回族自治区灵武市人民法院（2020）宁0181民初1343号民事判决；

二、华电宁***发电有限公司于本判决生效之日起十日内向宁夏圣百达环保工程有限公司返还履约保证金1263656.12元；

三、驳回宁夏圣百达环保工程有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费8893元（已减半收取），由原告宁夏圣百达环保工程有限公司负担1067元，被告华电宁***发电有限公司负担7826元。二审案件受理费17786元，由宁夏圣百达环保工程有限公司负担2134元，华电宁***发电有限公司负担15652元。

本判决为终审判决。

审判员　　赵来珍

二〇二〇年十二月二十八日

书记员　　马利利

附：本案适用的相关法律条文

《中华人民共和国民法总则》

第六条民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。

《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》

（2019年12月28日第十三届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过）

为进一步优化司法资源配置，推进案件繁简分流、轻重分离、快慢分道，深化民事诉讼制度改革，提升司法效能，促进司法公正，第十三届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议决定：

授权最高人民法院在北京、上海市辖区内中级人民法院、基层人民法院，南京、苏州、杭州、宁波、合肥、福州、厦门、济南、郑州、洛阳、武汉、广州、深圳、成都、贵阳、昆明、西安、银川市中级人民法院及其辖区内基层人民法院，北京、上海、广州知识产权法院，上海金融法院，北京、杭州、广州互联网法院，就优化司法确认程序、完善小额诉讼程序、完善简易程序规则、扩大独任制适用范围、健全电子诉讼规则等，开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作。

试点期间，试点法院暂时调整适用《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第二款，第四十条第一款，第八十七条第一款，第一百六十二条，第一百六十九条第一款，第一百九十四条。试点工作应当遵循民事诉讼法的基本原则，充分保障当事人诉讼权利，促进提升司法效率，确保司法公正。试点具体办法由最高人民法院牵头研究制定，报全国人民代表大会常务委员会备案。试点期限为二年，自试点办法印发之日起算。

最高人民法院应当加强对试点工作的组织指导和监督检查。试点过程中，最高人民法院应当就试点情况向全国人民代表大会常务委员会作出中期报告。试点期满后，对实践证明可行的，应当修改完善有关法律；对实践证明不宜调整的，恢复施行有关法律规定。

本决定自2019年12月29日起施行。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。