某某银与北京东方京安消防工程有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）京02民终10108号

上诉人（原审原告）：**银，男，1975年6月27日出生。

委托诉讼代理人：徐敬武，北京市鑫诺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王延玲，北京市鑫诺律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：北京东方京安消防工程有限公司，住所地北京市西城区马连道南街6号院1号楼6层6B-15号。

法定代表人：王绍华，董事长。

委托诉讼代理人：杨立超，北京市盈科律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙振明，北京市恒圣律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：北京卫安诚信消防技术有限公司，住所地北京市朝阳区十八里店乡十八里店村868号院内。

法定代表人：王泽军，总经理。

委托诉讼代理人：王泽炎，男，该公司经理。

委托诉讼代理人：孙振明，北京市恒圣律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：泛华建设集团有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路188号十二区42号楼。

法定代表人：杨天举，董事长。

委托诉讼代理人：陈龙，男，该公司市场部副经理。

**银因与北京东方京安消防工程有限公司（以下简称京安公司）、北京卫安诚信消防技术有限公司（以下简称卫安公司）和泛华建设集团有限公司（以下简称泛华公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2014年7月起诉至原审法院，原审法院经审理于2015年7月作出（2014）大民初字第8895号民事判决。**银、京安公司均不服，上诉至本院。本院于2015年12月作出（2015）二中民终字第13000号民事裁定，裁定：撤销原审法院（2014）大民初字第8895号民事判决；发回原审法院重审。原审法院经重新审理，于2016年8月作出（2016）京0115民初1083号民事判决。**银不服，上诉至本院。本院于2016年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**银上诉请求：撤销原判，依法改判支持我一审诉讼请求。事实和理由：第一，整个消防工程都是由我独自施工负责，我是实际施工人，依法有权参照合同约定价格要求京安公司支付工程款。第二，一审法院罔顾事实，将整个消防工程人为的、片面的割裂成人工费用和工程材料费两部分，且认定相关费用金额也与事实严重不符。整个工程的材料采购与施工均由我负责，整个工程施工过程中，我的工作人员均以京安公司的名义签署施工文件，符合挂靠施工的法律要件，应当认定我与京安公司之间存在转包关系。整个工程我实际投入615万余元，除实际投入外，我相应的合同利润亦应受法律保护。一审法院认定我除人工费外仅投入234万余元，属故意遗漏事实，维护了违法转包人的不当得利，有失公平。第三，一审法院举证责任分配错误，在卫安公司承认我为实际施工人的情况下，仍然要求我提交投入消防工程的证明材料，却未要求卫安公司提供证据证明其公司进行了哪些施工。综上，一审判决遗漏重要事实，适用法律错误，请求二审法院依法撤销。

京安公司、卫安公司和泛华公司辩称，同意一审判决，不同意**银的诉讼请求。

**银向一审法院起诉请求：1.京安公司向我支付所欠工程款3418076.46元及利息（从2013年5月28日起计算，按照央行同期贷款利率，计算到付清之日止）；2.泛华公司对京安公司的工程款支付承担连带责任。在诉讼中增加诉讼请求：卫安公司对京安公司承担连带责任。

一审法院认定事实：2012年5月23日，泛华公司与京安公司签订《合同协议书》，将位于北京经济技术开发区核心区40-1地块E区的0#综合楼（公共服务平台）等12项及1#研发办公楼等8项消防工程（以下简称涉案消防工程）发包给京安公司，工程总建筑面积77503.8平方米，合同价款为7986243.46元，质量保修服务期为24个月，计划开工日期为2012年5月1日，计划竣工日期为2012年8月15日。双方就该合同向本市建设工程招标投标管理部门进行了备案，并填写了《合同签订备案表》，京安公司在该表中申办人一栏的签字人为王泽炎。

2012年5月25日，京安公司就涉案消防工程与卫安公司签订《材料采购合同》，约定将该消防工程所需一切材料交由卫安公司采购，合同价款按3435432.04元包干。同日，京安公司与河北天泰建筑劳务有限公司（以下简称天泰公司）签订《劳务分包合同》，约定京安公司将涉案消防工程的劳务分包给天泰公司施工，承包方式为包清工，工程合同价款为1422420元。同日，京安公司与卫安公司、天泰公司签订《三方协议》，约定工程所有材料均由卫安公司采购，工程由天泰公司负责施工，工程所有款项包含材料费、设备费、劳务费、现场经费、管理费均由京安公司支付给卫安公司，劳务施工费由卫安公司支付给天泰公司。此后，天泰公司未履行其与京安公司签订《劳务分包合同》，未对涉案消防工程进行施工。

2013年5月28日，泛华公司与京安公司、业主北京经开工大投资管理有限公司、审核单位北京百聪建筑工程造价咨询有限公司对本案消防工程进行工程结算审定，并出具《工程结算审定表》，该审定表载明：合同价款7986243.46元，审定结算造价8058076.46元。庭审中，泛华公司主张应收取4%的管理费，其余部分7574591.9元已全部向京安公司支付完毕。京安公司对此予以认可。

京安公司在庭审中陈述，虽然天泰公司未履行其与京安公司签订《劳务分包合同》，未对涉案消防工程进行施工；但是，京安公司仍按照《三方协议》约定，所有工程材料款和劳务施工费均由京安公司支付给卫安公司，京安公司扣除管理费后共计支付卫安公司工程款6694114.54元；京安公司从未与**银进行过接触。

卫安公司对京安公司的陈述予以认可，并陈述卫安公司后找到**银进行现场实际施工；**银在施工过程中购买了部分工程辅助材料，**银一直从卫安公司领取相应的施工款和工程辅助材料款。**银在庭审中陈述其收到工程款款项共计464万，具体如下：卫安公司给付的200多万的现金支票；卫安公司通过银行转账100多万；卫安公司给付转账支票75万元（**银收到后直接给材料厂家）；京安公司开具给卫安公司的20万元的转账支票，卫安公司背书转让给**银；卫安公司支付给材料商的50多万，由**银签字确认。**银向法院陈述涉案消防工程的投标文件系其委托他人所做的，投标文件中显示人工费为1356995.182元(一审法院误写为：135699518.2元)。另查，针对**银提供的所购买材料原始送货单，京安公司、卫安公司、**银均确认总额为2349085.83元。

涉案消防工程的后期维护保养工作由卫安公司负责具体实施，卫安公司联系北京京盾意安消防设备有限公司进行维护保养，并支付相关维修费用。

另查明，与**银进行工程事宜洽商的王泽炎是卫安公司股东和经理，其双方洽商地点十八里店桥位于卫安公司办公场所，并非京安公司住所地。王泽炎与京安公司并无劳动合同关系，亦非京安公司股东。**银于2012年3月8日代表北京京铁金龙铁路消防工程有限公司参与涉案消防工程的投标。

一审法院认为，**银与京安公司、卫安公司之间的关系是本案争议的焦点。本案涉案消防工程是由泛华公司发包给京安公司，京安公司开始将材料采购分包给了卫安公司，将劳务施工分包给了天泰公司，但结算方由京安公司与卫安公司统一结算，再由卫安公司向天泰公司支付劳务费用。但是在实际施工过程中，天泰公司并没有提供劳务，而是由**银提供劳务，工程后续维护保养由卫安公司具体实施；关于涉案消防工程施工过程中购买材料部分，卫安公司购买部分工程材料，**银购买部分材料。**银在庭审中认为与其联系的王泽炎是代表京安公司而非卫安公司，**银是与京安公司之间存在合同关系，法院不予支持，理由如下：1、**银收到的464万元工程劳务费和材料款都是由卫安公司支付；2、与**银进行工程事宜洽商的王泽炎是卫安公司股东和经理，其双方洽商地点位于卫安公司办公场所，且王泽炎与京安公司并无劳动合同关系，亦非京安公司股东；3、京安公司无任何授权代表与**银协商过提供劳务事宜。综上，法院认为，**银和京安公司之间不存在关于提供涉案消防工程劳务及部分工程材料款的意思表示一致的合意，即双方之间不存在合同关系。**银和卫安公司之间存在合同关系。因此，**银起诉要求京安公司和泛华公司支付工程款，无事实和法律依据，法院不予支持。卫安公司将涉案消防工程的劳务外包给不具有建筑工程施工资质的**银个人，违反了法律法规的强制性规定，当属无效。但是，**银作为实际提供劳务方，完成了卫安公司约定的工程劳务，该工程已经竣工验收合格，且已投入使用。因此，卫安公司应当向**银支付相应的劳务费和**银支付部分工程材料费。关于劳务费部分，由于**银认可涉案消防工程投标文件中的劳务费部分1356995.18元是由其提供，且涉案消防工程并无增量，因此，法院认定劳务费用为1356995.18元。关于**银提供的部分工程材料款2349085.83元，经双方当事人确认，法院不持异议。上述劳务费和材料费共计3706081.01元，由于卫安公司已经支付464万元，且同意在470万内承担给付义务，因此，卫安公司还应向**银支付6万元。卫安公司应当在工程竣工验收后支付，因此，对于**银要求支付相关利息损失的诉讼请求，法院予以支持。判决：一、北京卫安诚信消防技术有限公司于判决生效之日起十日内给付**银六万元及利息损失（以六万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自二零一三年五月二十八日起计算至实际付清之日止）；二、驳回**银的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审期间，当事人均未提供新证据。**银对一审认定的有关卫安公司与京安公司之间签订《材料采购合同》、天泰公司与京安公司之间签订《劳务分包合同》以及三者之间签订《三方协议》的事实不予认可，称上述协议均系卫安公司和京安公司在诉讼中补签，但就此未提供相应证据，故对一审查明的该项事实，本院予以确认。**银对一审认定的有关其在施工过程中购买了部分工程辅助材料，**银一直从卫安公司领取相应的施工款和工程辅助材料款的事实以及涉案消防工程后续维修保养工作由卫安公司负责并支付相关费用的事实提出异议，称涉案消防工程的施工材料并不区分主要材料和辅助材料，所有施工材料均由其采购购买；亦称不存在对涉案消防工程维修保养以及支付相关费用的事实，且该事实不应属于本案审查的范围。关于**银施工款的领取，根据双方就此提供的证据，本院确认**银从卫安公司处领取涉案消防工程的工程款。

一审认定的其他事实，有相关证据佐证，本院予以确认，并查明如下事实：发回重审前一审中，**银主张涉案消防工程是其通过王泽炎从京安公司处承包，根据工程进度，京安公司与其据实结算工程款，结算依据京安公司与泛华公司之间的结算价款，工程款通过卫安公司支付，故要求京安公司支付欠付工程款，泛华公司承担连带责任，不要求卫安公司承担给付责任。京安公司对此不予认可，称王泽炎系代表卫安公司与京安公司合作，涉案消防工程系卫安公司将除主要设备采购外的消防工程全部转包给了**银，京安公司与**银不存在合同关系，**银应向卫安公司主张欠付的工程款。卫安公司则先是在作为被告参加诉讼的申请书中称卫安公司在取得涉案消防工程的承包控制权后，未经京安公司同意，将涉案消防工程转包给**银，在参加诉讼后主张其公司从京安公司处承包涉案消防工程，后以卫安公司名义将涉案消防工程包给**银，口头约定材料及人工费包死价470万元，故本案系我公司与**银之间的工程承包合同关系；后又称将除主要设备采购外的其他消防工程发包给**银。

发回重审后的一审中，**银坚持其诉讼请求和理由，主张其与京安公司形成挂靠关系。京安公司称京安公司承接项目后，转包给卫安公司，由卫安公司负责整个项目，卫安公司和**银共同施工完成整个项目。卫安公司称其公司借用京安公司资质与泛华公司签订合同，后将涉案消防工程中的劳务和辅材分包给**银。京安公司认可卫安公司与其公司之间系挂靠关系。

本院认为，本案系**银主张其与京安公司之间存在合同关系并据此要求京安公司承担给付欠付工程款以及泛华公司和卫安公司对此承担连带责任。京安公司、泛华公司、卫安公司对此均不予认可。故无论是京安公司还是泛华公司、卫安公司在本案中承担相应责任的前提是**银主张的其与京安公司之间的合同关系存在。根据已查明的事实，与**银进行工程事宜洽商的王泽炎是卫安公司的股东和经理，并非京安公司的股东，与京安公司之间不存在劳动合同关系，双方洽商的地点位于卫安公司的办公场所；**银目前已收到的工程款均由卫安公司向其支付，**银主张卫安公司支付的工程款系京安公司向其支付，但并未提供证据予以证明。结合**银所述其与王泽炎参与招投标的情况以及现有的证据，本院难以认定**银与京安公司之间存在合同关系。故**银基于其与京安公司之间存在合同关系所提出的各项诉讼请求，因缺乏事实依据，均不应得到支持。一审法院在**银基于京安公司是其合同相对方仅要求卫安公司对京安公司承担连带责任的情况下，直接判决卫安公司作为合同相对方承担工程款给付责任，欠妥。关于卫安公司作为合同相对方的情况下，卫安公司、京安公司以及泛华公司对工程款的给付责任、结算依据以及数额问题，**银可另案解决。鉴于卫安公司对一审法院判决其在本案中支付**银六万元及利息，未提出上诉，本院对该项判决结果予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费33665元，由**银负担（已交纳1300元，余款32365元于本判决生效后7日内交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　　王艳芳

审判员　　顾国增

审判员　　李俊晔

二〇一六年十二月九日

书记员　　刘　曈