广西来宾城建投资集团有限公司、绍兴市上虞先锋市政工程有限公司（原上虞市先锋市政工程有限公司）建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区来宾市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）桂13民终427号

上诉人（原审被告）：广西来宾城建投资集团有限公司，住所地：来宾市兴宾区滨江北路。组织机构代码：74514420-1。

法定代表人：雷斌，董事长。

委托诉讼代理人：罗望国，公司员工。

委托诉讼代理人：曾锋，广西汇力（来宾）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：绍兴市上虞先锋市政工程有限公司（原上虞市先锋市政工程有限公司），住所地：浙江省绍兴市上虞区百官街道西横河西区八幢。组织机构代码：75398641-7.

法定代表人：王坚，总经理。

委托诉讼代理人：王永春，浙江纳森律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈杰克，浙江纳森律师事务所律师。

上诉人广西来宾城建投资集团有限公司（以下简称来宾城投公司）因与被上诉人绍兴市上虞先锋市政工程有限公司（以下简称上虞先锋公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2016）桂1302民初564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月22日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，认为案件基本事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

来宾城投公司上诉请求：一、撤销来宾市兴宾区人民法院（2016）桂1302民初564号民事判决书要求上诉人向被上诉人支付872640元待工损失的民事判决；二、撤销来宾市兴宾区人民法院（2016）桂1302民初564号民事判决书要求上诉人向被上诉人支付以欠付工程款3496174.08元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2015年11月16日起至本案生效判决确定的履行期限届满最后一日止计付的利息的民事判决；三、本案一、二审案件受理费均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审对应当支付工程价款时间认定没有事实和法律依据。1.被上诉人从签订合同至解除合同再至一审判决下达，均未提交过任何对其完成施工部分工程进行验收的申请，工程一直不满足双方签订的《建设工程施工合同》通用条款第32条约定的工程款支付条件；2.因被上诉人原因，对其完工部分工程一直未进行验收，无法支付对应的工程价款，上诉人要求支付该工程款利息不符合法律规定；3.双方对案涉工程的工程量存在巨大争议；4.被上诉人一直没有支付履约保证金，双方签订的施工合同一直处于未生效状态，被上诉人也不配合上诉人做好工程款支付工作；5.一审简单按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十八条第一款第（二）项“建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日”来认定应付工程款利息之日，不符合该司法解释本义。综上，上诉人不应当支付该项费用。二、要求上诉人支付872640元待工损失没有事实和法律依据。1.事实依据不足。被上诉人提供的待工损失证据中缺乏支付费用的依据，即使提供了支付费用的凭证，还应当提供人员、机械到岗到位的基本凭证；2.被上诉人提交的《机械租赁合同》、工资表等材料由其独自制作完成，单方提供，上诉人在施工现场均未见过所列人员及机械，由被上诉人单方提供的证据不能作为认定待工损失的证据；3.即使前述事实得到证实，其在2015年3月停工，此时被上诉人也应当及时采取措施防止损失扩大，但被上诉人没有采取措施防止损失扩大，其对待工损失的产生存在过失，应承担相应责任。三、被上诉人提出解除合同的依据没有事实和法律依据。1.没有证据表明合同目的无法实现；2.停工导致合同目的无法实现也没有法律依据。综上所述，被上诉人请求上诉人支付工程价款利息及待工损失没有事实和法律依据，且存在重大违约行为，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

上虞先锋公司辩称，一、被上诉人解除与上诉人之间的施工合同有事实和法律依据，一审判决确认双方签订的《建设工程施工合同》于2015年10月23日解除正确。上诉人发包的工程至合同解除之日未能办理规划许可及用地许可，违反国家强行性法律规定；停工工期已达合同工期，上诉人的拆迁征地工作尚未完成，原合同约定的工期（240天）已无法实现，被上诉人根据施工合同通用条款第44.4条第2款约定解除合同，符合法律规定。二、被上诉人的已完工程应视为合格，上诉人应支付完工工程价款。已施工部分工程均已报请阶段验收，2015年11月15日移交全部工程竣工图、完工部分技术资料及结算书，上诉人已全部接收，未对工程质量提出异议。上诉人已将工程另行发包，在被上诉人的工程基础上进行施工，续建单位的工程已竣工验收合格并交付使用。三、支付工程款逾期利息有事实和法律依据。施工合同约定工程款按月支付，合同内进度款支付限额为已完成工程量的85%，上诉人已在2015年1月的来文处理单确认应付被上诉人进度款为353万元，逾期支付的应计付逾期利息；一审判决工程款金额亦未超过该进度款金额，本案争议款项的性质应为进度款，应按该进度款节点确定付款时间，被上诉人主张按合同解除日（2015年10月23日）起算利息已放弃9个月计息的权利，上诉人提出需验收合格后支付工程款及合同未生效无需支付逾期利息的上诉理由更无事实依据。四、一审判决支持停工损失合法合理，有施工合同通用条款第12条约定、被上诉人于2015年8月7日提出索赔的《工程联系单2015001号》及索赔明细《工程量现场签证单》、施工组织设计、工资发放清单、机械租赁合同等证据为证，且上诉人口头指令拆迁工作随时推进、随时可能复工，被上诉人在上诉人未正式发出停工通知随时可能复工的情况下，保持基本施工能力不存在过失。五、上诉人在一审审理中未经法庭准许，擅自破坏施工现场证据，导致上诉人争议部分工程量（路基换填石工程）是否已施工的事实无法查清，应予以司法制裁并判令其承担不利法律后果。

上虞先锋公司向一审法院起诉请求：1.判令原告解除与被告签订的《建设工程施工合同》有效；2.判令被告支付已施工部分工程款10392989.85元（含待工损失，以司法审计为准），并支付自2015年10月23日起按银行同期贷款利率计算的利息；3.本案诉讼费由被告承担。案件审理过程中，原告上虞先锋公司于2016年4月11日向一审法院提交书面《变更诉讼请求申请书》，增加诉讼请求：判令被告退还农民工工资保障金600000元，并支付自2015年10月23日起按银行同期贷款利率计算的利息。庭审中，原告明确表示放弃对增加诉讼请求的主张。

一审法院认定事实：原告上虞市先锋市政工程有限公司通过招标中标来宾市东环大道二期、中南大道二期、纬八路项目建设工程。2014年10月21日，原告上虞市先锋市政工程有限公司（承包人）与被告广西来宾市城市建设开发投资有限责任公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，合同约定工程名称：来宾市东环大道二期（铁北路-纬八路）、中南大道二期（铁北路-纬八路）、纬八路（中南大道-东环大道）。资金来源：自筹（由建设方全额融资筹措）。承包范围：道路工程、给水工程、交通工程、照明工程、绿化工程等。合同还对其他事项进行了约定。合同约定经双方法定代表人签字盖章并且承包人交付履约保证金后生效，但原告作为承包人没有按约定向被告交付履约保证金。合同签订前，原告应被告要求于2014年9月提前进场对工程项目进行施工。原告于2014年11月4日向来宾市招标投标管理局交纳60万元农民工工资保障金。2014年12月29日，原告向被告发出《关于请求支付中南大道二期、纬八路、东环大道二期工程预付款的报告》，请求被告支付预付款416.5073万元。因项目用地指标未经审批，无法办理施工许可证，红线范围内亦有民房未拆除，不具备施工条件，原告在进行部分工程项目的施工后，被迫于2015年3月停止施工。2015年8月12日，原告请求对工程项目进行复工建设，被告于2015年8月17日复函称，目前上述项目尚不具备复工条件，待完善前期相关手续及完成征地拆迁工作后再另行通知原告进场复工。因工程项目一直无法复工，原告于2015年10月22日作出《合同解除函》，决定解除双方的建设工程施工承包合同，被告于2015年10月23日签收了该函件。涉案工程在原告提出解除合同后另行由第三方广西华宇建工有限责任公司承包建设。2015年11月16日，原告向被告递交了已完工程结算书、已完工程施工技术资料、工程竣工图等竣工结算资料，但核对、结算工作一直无法正常进行，双方因此涉诉。在诉讼过程中，被告就涉案工程已完成工程量向来宾市公证处申请了证据保全公证，来宾市公证处（2016）桂来证字第695-700号公证书对中南大道二期工程、纬八路一期工程、东环大道二期工程已施工建设表面现状及断面测量数据进行了公证确认。原告于2016年8月11日变更名称为绍兴市上虞先锋市政工程有限公司，法定代表人变更为王坚。广西信永工程咨询有限公司于2017年5月28日出具《来宾市东环大道二期、中南大道二期、纬八路已施工工程及待工损失工程造价鉴定报告书》，后于2017年7月5日根据复核土方量调整报告：来宾市东环大道二期、中南大道二期、纬八路已施工工程及待工损失鉴定总价为4368814.08元，其中已施工工程鉴定总价依据中标约定下浮11%，总价为3496174.08元，待工损失鉴定总价为872640元。来宾市东环大道二期（铁北路-纬八路）工程鉴定价调整为486117.44元，来宾市纬八路一期（中南大道-东环大道）工程鉴定价调整为1131912.17元。于2017年8月30日作出《关于〈关于鉴定报告书补充说明的函的质证意见〉的说明》，来宾市纬八路一期（中南大道-东环大道）换填碎石土、片石总价为326521.67元（已按中标费率89%计算）；来宾市东环大道二期（铁北路-纬八路）换填碎石土、片石总价为547223.81元（已按中标费率89%计算）。

一审法院认为，原告通过招投标中标涉案工程项目并与被告签订了《建设工程施工合同》，合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，原、被告存在合法有效的建设工程施工合同关系。合同签订后，原告没有按照约定交付履约保证金，但是被告要求原告提前进场对工程项目进行施工，原告亦应被告要求已经在合同签订前提前进场进行了施工，且已经完成了部分工程项目的施工，应当视为双方在履行合同过程中对合同条款所作出的情势变更，合同已经生效履行，因此，合同当事人应当依约履行合同义务。原告在对涉案工程项目进行施工过程中，因涉案工程项目用地手续不完善，征地拆迁工作未完成，不具备施工条件，被迫停止对工程项目的施工工作，且停工时间较长，被告仍然未能办理合法施工手续，仍然不具备施工条件，原告认为施工合同目的已不能实现而向被告提出解除合同，被告已经收到原告的解除合同函，且已经以实际行为同意解除合同，结合合同有关解除条款的约定，依法确认原告与被告签订的《建设工程施工合同》于2015年10月23日解除。鉴于《建设工程施工合同》解除和原告已经实际完成了部分工程项目的施工事实，在没有证据证明已完成的工程项目存在质量不合格的情形下，原告请求被告予以支付工程款，理据充分，予以支持。原、被告对鉴定机构在鉴定结论中确认的已施工工程造价3496174.08元没有异议，依法予以确认。对于鉴定结论中涉及来宾市纬八路一期（中南大道-东环大道）、来宾市东环大道二期（铁北路-纬八路）换填碎石土、片石部分的工程价款，原告提供的证据不足以证明其存在已经完成了该部分工程项目的施工事实，原告主张该部分工程项目的工程款缺乏事实依据，不予支持。因被告的原因导致了涉案工程项目的施工停止，在合同没有解除的情况下，原告仍然需要保持能够随时进行复工的准备状态，原告据此请求被告予以支付待工损失理据充分，予以支持，对于鉴定结论中确认的待工损失872640元，有原告提供的证据作为佐证依据，被告不予认可，但是其未能提交相应的证据予以反驳，其应当对此承担举证不能的法律后果，应依法予以确认待工损失为872640元。合同解除后，被告应当依照合同约定向原告支付已施工工程的工程款，被告至今未能向原告支付已施工工程的工程款，原告请求支付欠付工程款利息，于法有据，予以支持，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，确认原告向被告提交竣工结算资料之日（即2015年11月16日）作为利息的计付起始日，同时，根据本案查明的事实，依法确认以被告实际尚欠的工程款3496174.08元作为计算欠付工程款利息的基数。原告在庭审中放弃对请求被告退还农民工工资保障金600000元并支付利息的诉讼请求的主张，是其自行放弃自己的权利，没有违反法律规定，予以确认。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十七，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、原告上虞市先锋市政工程有限公司（现为绍兴市上虞先锋市政工程有限公司）与被告广西来宾城建投资集团有限公司签订的《建设工程施工合同》于2015年10月23日解除；二、被告广西来宾城建投资集团有限公司向原告上虞市先锋市政工程有限公司（现为绍兴市上虞先锋市政工程有限公司）支付工程款3496174.08元及欠付工程款利息（以欠付工程款3496174.08元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2015年11月16日起至本案生效判决确定的履行期限届满最后一日止计付）；三、被告广西来宾城建投资集团有限公司向原告上虞市先锋市政工程有限公司（现为绍兴市上虞先锋市政工程有限公司）支付待工损失872640元；四、驳回原告上虞市先锋市政工程有限公司（现为绍兴市上虞先锋市政工程有限公司）的其他诉讼请求。

本院二审期间，上诉人提交了下列新证据：1.来宾市财政投资评估中心出具的《关于政府性投资项目结算所需材料的说明》及附件；2.被上诉人提交的材料目录及签收单。上列两份证据拟证明被上诉人没有按合同及规范要求提交结算资料，导致无法审核工程结算及支付相应的工程款，上诉人据此依法享有抗辩权，有权不支付相关工程款。3.来宾华侨大道工程第Ⅰ标段结算材料目录；4.来宾市河西新华路改造工程B标结算审批表。上列两份证据拟证明财政项目审核工程结算需要的材料清单，被上诉人一直没有按要求提交材料是导致无法核算和支付工程款的原因。经本院组织证据交换，被上诉人质证认为，对上述4份证据的真实性无异议，但对关联性有异议，本案实际是进度款支付，不是竣工完毕后的工程款，且一审判决工程款金额没有超出进度款；被上诉人提交的证据已经证明2015年1月7日上诉人已确认应付进度款400多万元，故上诉人提交的证据与本案没有关联性。本院认证意见，上述四份证据与本案有一定的关联性，可以作为确定本案相关事实的依据。

二审查明的其他事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点问题是：一、一审判决确认双方当事人签订的《建设工程施工合同》于2015年10月23日解除是否正确；二、上诉人应否支付被上诉人工程款利息，利息应从何时起算；三、上诉人应否支付被上诉人872640元待工损失。综合当事人提供的证据及一、二审查明的事实，本院评析如下：

关于一审确认双方当事人签订的《建设工程施工合同》于2015年10月23日解除是否正确。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条的规定，合同解除分为约定解除（九十三条）和法定解除（九十四条）两种方式。本案中，根据双方当事人签订的《建设工程施工合同》通用条款第44.2款：“发生本通用条款第26.4款情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。”、第44.4款：“有下列情况之一的，发包人、承包人可以解除合同：……(2)因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。”及第44.5款关于书面送达解除合同通知，通知到达对方时合同解除的约定，被上诉人因上诉人未支付工程进度款及征地拆迁未完成导致工程停工达8个月，被上诉人依据上述合同约定行使合同解除权，符合双方约定及法律规定，一审判决确认双方当事人签订的《建设工程施工合同》于2015年10月23日解除正确。

关于上诉人应否支付被上诉人工程款利息，利息应从何时起算问题。工程款逾期利息支付的前提是工程款依据法律规定或者合同约定确定给付而逾期未付。上诉人认为，案涉被上诉人施工部分工程一直未进行验收，未满足合同约定的工程款支付条件，无法支付对应的工程价款，故不应给付利息。被上诉人则认为，本案实际是进度款支付，不是竣工完毕后的工程款，且一审判决工程款金额没有超出进度款。本院认为，案涉工程款在2015年3月停工前属于工程进度款性质，上诉人应按合同约定审定后予以支付，否则应支付逾期付款利息；2015年3月停工直至同年10月23日合同解除期间，被上诉人并未产生新的工程量及相应工程款，故案涉工程款的结算实际就是对停工前工程量造价的结算，而鉴定机构对被上诉人该部分施工工程造价鉴定结果为3496174.08元，与被上诉人报请由上诉人审核的进度款（被上诉人在完成进度工程量后以申请预付款方式请求支付）大致相当，在上诉人未按合同约定支付工程进度款的情况下，被上诉人请求支付该款逾期利息，符合合同约定，且被上诉人仅要求计付从合同解除之日起的利息，没有超出合同约定。一审判决从被上诉人提交结算资料的2015年11月16日起计付利息，并无明显不当。本案是合同解除后对被上诉人已完工部分工程款的结算，并非工程竣工结算，上诉人以工程未进行竣工验收结算抗辩工程款及利息支付，理由不能成立，本院不予采纳。至于上诉人提出的被上诉人未交纳履约保证金合同未生效问题，本院认同一审法院判决理由，不再赘述。

关于上诉人应否支付被上诉人872640元待工损失问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”本案案涉工程系由上诉人征地拆迁工作未完成及用地手续不完善等原因导致被上诉人被迫停工，依据上述法律规定，上诉人应当赔偿被上诉人因停工造成的损失。但是，对于因故导致建设工程长时间停工的，发包方、承包方应当本着诚实信用的原则及时进行协商，对停工时间、何时复工、人员机械是否撤场等问题有明确的意见，不应盲目等待而放任停工损失的扩大。本案停工时间至双方合同解除日长达8个月，停工损失经鉴定机构鉴定结论为872640元，其中机械台班费用合计为165600元，停工窝工人工补贴为149040元，管理人员工资为558000元。对该鉴定结论，本院认为，机械台班费用鉴定意见根据停工撤场的合理期间按46天计费合理，本院予以确认。停工窝工人工补贴按2016《广西壮族自治区建设工程费用定额》P27、桂建标2015(5)号文计取，管理人员工资按照被上诉人提供的工资发放表计取，均按6个月计算(人工补贴多4天，30天／月计)，计费时间过长，不符合行业规范。根据建筑行业推行的《建筑工程施工合同示范文本》及本案双方签订的《建设工程施工合同》第44.2款的约定，停止施工超过56天，承包方有权解除合同；在FT-DIC合同条件中，暂停施工时间持续84天以上，暂停影响到整个工程的，承包方可终止合同。据此，停工的合理期限一般应为3个月，即在施工方决定停工且工程有可能长时间停工的状态下，施工方应当对工程前景有合理的预见，对机械设备和人员作出适当安排，不应盲目等待而放任损失扩大。此外，被上诉人提供的项目部管理人员表只有8名管理人员，而工资发放表中管理人员却有18名，且在工程停工的情况下管理人员仍全员留守全额发放工资也不符合建筑行业惯例。案涉工程停工确系由上诉人造成，但被上诉人并不能因此而免除采取措施防止损失扩大的义务，对于超出合理期限未采取适当措施导致的扩大损失，应由受损方自行承担。因此，综合本案案情，本院确定上述人工补贴和管理人员工资按上述鉴定意见计算标准的3个月计付，即被上诉人的停工损失为519120元[165600＋（149040÷6）×3＋（558000÷6）×3]。上诉人的主张部分成立，本院予以采纳。

综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条、第二百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持来宾市兴宾区人民法院（2016）桂1302民初564号民事判决第一项、第二项、第四项；

二、变更来宾市兴宾区人民法院（2016）桂1302民初564号民事判决第三项为广西来宾城建投资集团有限公司支付给绍兴市上虞先锋市政工程有限公司（原上虞市先锋市政工程有限公司）待工损失519120元。

一审案件受理费84258元，由广西来宾城建投资集团有限公司负担32860元，绍兴市上虞先锋市政工程有限公司负担51398元；鉴定费159664.85元，由广西来宾城建投资集团有限公司负担79817.85元，绍兴市上虞先锋市政工程有限公司负担79847元。二审案件受理费41750元，由广西来宾城建投资集团有限公司负担24632元，绍兴市上虞先锋市政工程有限公司负担17118元。

本判决为终审判决。

审 判 长　潘志斌

审 判 员　马翠柳

审 判 员　覃奇明

二〇一八年六月十九日

法官助理　李程玲

书 记 员　王若琪