广东东风安防实业有限公司、南建土木工程集团有限公司（曾用名广州南建土木工程有限公司）承揽合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤01民终19303号

上诉人（原审原告）：广东东风安防实业有限公司，住所地广东省东莞市常平镇元江元新南格木塘工业区金泰路2号。

法定代表人：成友遂，该公司董事长。

委托诉讼代理人：滕勇，该公司员工。

委托诉讼代理人：谢雄涛，陕西泓瑞律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南建土木工程集团有限公司（曾用名广州南建土木工程有限公司），住所地广东省广州市黄埔区黄埔公园西路166号14层1403单元。

法定代表人：林锦嘉，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：何凯，广东正大联合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李帅，广东正大联合律师事务所律师。

上诉人广东东风安防实业有限公司（以下简称东风安防公司）因与被上诉人南建土木工程集团有限公司（以下简称南建土木公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初40613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人东风安防公司委托诉讼代理人滕勇、谢雄涛，被上诉人南建土木公司委托诉讼代理人何凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

东风安防公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判；2.本案一、二审案件受理费由南建土木公司承担。事实和理由：（一）一审法院认定无证据证明涉案合同约定的退还履约保证金的条件己成就属于认定事实错误，没有法律依据。1.涉案项目已验收，依据《建设工程消防设计审查验收管理规定》第二十八条、第三十四条的规定，消防验收之前必须提交工程竣工验收报告。从东风安防公司提交的消防验收公告来看。涉案项目己完成了竣工验收和消防验收，东风安防公司履行了合同义务，南建土木公司应当退还履约保证金。2.涉案项目己投入使用，这是不可否认的事实，既然南建土木公司辩称未验收，小业主入住又如何解释，同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，项目未经竣工验收，发包人擅自投入使用的，视为竣工验收。综上，南建土木公司退还履约保证金的条件成就，应当退还涉案项目履约保证金。（二）本案程序违法。1.按照一审法院庭审的要求，东风安防公司于2020年7月2日及时向法院邮寄了新的证据，新提交的证据为(2019)粤0106民初40612号，(2019)粤0106民初40613号两案共用的证据，一审法院在没有对新证据进行质证的情况下径行作出了判决，并且对关键证据《建设工程消防设计审查验收管理暂行规定》未进行质证，而该证据又是影响本案的关键证据。2.东风安防公司按照一审法庭的要求于2020年7月2日将补充的证据邮寄给法庭，收件人为传票记载的书记员谭秀欣，该邮件己于2020年7月3日上午8点45分收发室签收，法庭未就此证据组织双方进行质证，补充证据也是法院要求提交，此证据是证明涉案项目已通过竣工验收的重要证据。

南建土木公司辩称，（一）一审判决驳回东风安防公司的诉讼请求，查明事实清楚，适用法律正确，应予以维持。消防验收不是东风安防公司主张案涉工程已验收的借口。1.消防验收与工程验收的主体不同。消防验收是由建设单位向公安部门申请办理，工程验收由东风安防公司向南建土木公司申请办理。一审庭审中，双方均确认东风安防公司未向南建土木公司办理工程验收手续。2.消防验收与工程验收的范围不同。消防验收中对于防火门的验收，主要是对防火门的耐火等级是否符合标准进行查验；工程验收是根据案涉《施工合同》第十六条工程质量、第十八条工程竣工及验收条款，对材料质量、安装施工质量、是否符合设计要求等综合进行查验，防火门符合消防要求的耐火等级只是最基本的要求。此外，案涉《施工合同》还包含入户普通木质门200多套，亦不属于消防验收的范围。3.东风安防公司于2018年8月8日出具《入户门各类问题整改时间完成表》，证明其明知工程在当时存在大量质量问题，现又以消防验收为由逃避整改和工程验收责任，有违诚信。结合南建土木公司、监理单位在施工期间多次向东风安防公司发送的函件及签收记录，和监理单位经过清查、取证所记录的东风安防公司质量问题汇总表，足以证明工程未验收的原因在于东风安防公司施工不规范、质量不过关、无人整改修复。4.东风安防公司主张投入使用的理由不成立。东风安防公司未办理任何退场、交接手续便撤走了全部工人，且扣留了门钥匙没有交付给南建土木公司，导致需要通过第三方更换全部锁芯；因部分楼层面临交楼压力，为避免因防火门质量问题造成迟延交楼，不得已委托了第三方先行修复才得以使用，而东风安防公司始终不作为，不能视为东风安防公司的施工不存在问题。另外，本案为承揽合同纠纷，东风安防公司套用建设工程施工合同纠纷的相关法律规定，于法无据。（二）东风安防公司提交的补充证据均已经过南建土木公司的质证，不存在未进行质证的情况。东风安防公司提交的补充证据4—8均已交换给南建土木公司，南建土木公司也逐一发表了质证意见，不存在证据没有经过质证的情况。

东风安防公司向一审法院起诉请求：1.判令南建土木公司向东风安防公司退还履约保证金113977.65元及利息（利息以113977.65元为本金，自2018年7月1日起按年利率6.4%计至实际清偿之日止）；2.判令南建土木公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：南建土木公司于2019年5月16日经广州市市场监督管理局核准，企业名称自广州南建土木工程有限公司变更为现名。

2017年4月17日，东风安防公司（承包人、乙方）与南建土木公司（发包人、甲方）签署《御海山庄入户门及安全房间防火门制作安装工程施工合同》（编号御海工合字〔2017〕-007），约定：1.工程名称为御海山庄入户门及安全房间防火门制作安装工程，地点位于广州市南沙区九王庙村，工程范围按甲方提供的御海山庄1#-9#楼建筑施工图（2016年3月31日）及2017年3月29日提供的大样图及相关文件说明，由乙方完成本工程项下所有入户门及安全房间防火门工程（1#楼4套样板房除外）的制安、调试及验收，安全房间防火门为工程暂列项目，最终是否需要施工具体以甲方发出的书面通知内容为准。2.承包范围包括入户门及安全房间防火门制作与安装调试（含门框、门扇、装饰线条及所有五金配件）的全部材料、人工及机械费；本工程检验、申报验收；办理本工程竣工验收合格前所需的所有手续及费用；本工程保修期服务等。3.总工期120日历天，其中1#-3#楼，4#-5#楼，6#楼，7#-9#楼4个施工段各为60个日历天，乙方须在上述工期内竣工并通过甲方验收，双方确定工期时，已充分考虑了现场条件、周边关系协调、停水、停电、节假日、天气等各种因素。4.本工程合同固定包干总价2279553元，含税价调整为2416326.18元。5.项目付款节点为乙方1-3栋、4-5栋、6栋、7-9栋共4批次，每批次栋号范围内任一批次安装完成时，则按该批总进度的80%支付一次性进度款，合同范围内所有工程完工并取得竣工验收合格意见后，甲方支付至合同总价90%，工程竣工验收合格，乙方凭竣工验收报告，竣工验收结算资料移交清单及工程结算书齐全无误并交送甲方后，甲方按要求进行审核，乙方未提异议视为同意结算金额，在扣除有关费用后，甲方累计付款至乙方应得工程款的95%。余下相当于工程结算总额5%的款项作为工程质量保证金，工程质量保修期届满后乙方履行完毕保修义务且无质量问题，甲方返还给乙方。6.乙方应提前7日通知甲方工程完工日期、建议组织竣工验收日期、并提交完工验收申请及有关材料，乙方在工程验收时不能完整移交所有竣工档案的，视为工程不具备验收条件，甲方不予验收，并要求乙方限期补正，若因此造成延期竣工的，并由乙方承担延期竣工违约责任。7.合同签订后乙方不履行合同义务或履行合同义务不符约定或单方解除合同或因违约使甲方解除合同的，应向甲方承担合同总价款20%的违约金；乙方不能按期竣工的，每逾期一天应按合同总价款的千分之三向甲方支付违约金，逾期超过15天，甲方有权单方面解除合同并不予结算，同时乙方向甲方支付本合同总价款20%的违约金；工程完工后，因工程质量不合格通不过竣工验收的，乙方应立即进行修补、更换或返工等措施，直至工程合格，经返工、拆除、重做后仍存在质量问题的，甲方有权单方面解除合同，乙方应向甲方支付本合同总价15%违约金。8.甲方逾期支付工程款项，每逾期一天按应付未付款的0.2‰向乙方支付违约金。9.乙方在本合同签订前向甲方提供合同总价5%（金额113978元）作为履约保证金，如乙方未能履行合同或因乙方原因导致合同解除的，甲方有权没收履约保证金。双方签署《工程质量保修书》《报价汇总表》《施工图纸目录》等作为合同附件。《工程质量保修书》载明质量保修范围为本合同范围内所有工程，保修期为两年，从工程竣工验收合格并移交给甲方使用之日起计算。

东风安防公司已向南建土木公司支付合同约定的履约保证金113977.65元，南建土木公司于2017年4月1日出具《收据》予以证明。东风安防公司出具《收款收据》确认已收到南建土木公司支付的工程款总计1815666.07元，收据上经手人为“罗云”“甘辉朋”。

2017年7月10日、7月20日、8月12日的《工程材料、构配件、设备报审表》就南沙街九王庙村黄山鲁山脚地块项目住宅工程拟用于1-3栋（2-25层）的木质入户门数量、出厂质量证明文件报请审核，监理机构工程师意见为“同意进场”及“同意使用”。东风安防公司、南建土木公司及项目监理单位共同在《消防产品供货证明》上盖章确认（供货时间2017年12月28日、2018年4月9日），该证明用于确认建筑消防工程中选用的消防产品的来源。消防监督结果公开网站的建设工程消防验收公告显示：2018年2月13日，2018年6月1日，住宅（自编1#、2#、3#）及附属商业、幼儿园、地下室，南沙区南沙街九王庙村黄山鲁山脚地块项目住宅（自编4#-9#）消防验收合格。

2018年8月25日，东风安防公司通过《工程联系单》联系南建土木公司称东风安防公司已于2018年5月工程完工并通过消防验收，并积极配合整改，但其他楼栋目前在装修及售楼中，且南建土木公司安排装修单位进行拆卸的产品东风安防公司不再进行维修。《工程维修卡》《收楼单元遗留工程汇总表》显示御海山庄1-4#楼部分房间进户门存在门锁起皮、门套边条露钉、刮花等问题需要进行维修，部分已于2019年9月29日修整。东风安防公司认为案涉工程先装入户门后再进行装修，东风安防公司安装完成的产品是由于南建土木公司管理不善交叉施工造成损坏，东风安防公司已配合南建土木公司进行维修。

2017年6月1日、8月23日，南建土木公司分别向东风安防公司发出《工程联系单》，通知东风安防公司御海山庄1、2#栋入户门及安全房间防火门安装工程自2017年6月20日开工，3#栋开工日期2017年8月15日，4-5#栋开工日期2017年9月1日，6#栋开工日期2017年10月5日，7-9#栋开工日期2017年9月30日。双方当庭确认上述各楼栋开工时间。2017年8月18日，南建土木公司在《工程联系单》中称“1-2栋工程存在以下问题：入户门样板施工于7月12日完成，存在较多质量问题，损坏、门锁不对版、脱胶等，8月13日整改完后仍存在问题，入户门套进度过慢，现场无负责人驻场，无人签收监理联系单及参加例会，督促东风安防公司落实整改”。2017年8月22日，南建土木公司出具《工程联系单》通知东风安防公司“经2017年8月21日对1-2栋经复验存在门扇及门套线存在损坏、起皮、爆边等现象，该材料不合格，门套边打胶施工随意，门锁无相应标识、门吸尚未安装等质量问题，要求东风安防公司严格把控入户门生产质量”。2017年9月27日的《工程联系单》载明因1-2栋因质量拖延进度，且质量问题尚未整改完成，影响消防验收对东风安防公司处罚5000元。2018年2月6日的《工程联系单》载明“截止至2018年2月6日，5-6#楼入户门材料仍未进场，7-9#楼部分门框于2月4日进场，但并未报验及安装；5-9#楼安全门未进场，目前5#楼已超工期98天，6#楼已超工期64天，7-9#楼已超工期68天，要求东风安防公司在2018年3月20日前完成7-9#楼入户门及安全门安装，2018年4月10日完成5-6#楼入户门及安全门安装。否则将按合同违约处罚约定追究违约责任”。上述《工程联系单》均有签收人“罗云”“甘辉朋”签名。2018年9月4日的《工程联系单》载明因1-2栋入户门及安全房间防火门工程质量问题整改进度严重滞后扣除东风安防公司6000元违约金。东风安防公司对上述《工程联系单》予以确认。

广东鲁班行技术管理有限公司为案涉工程监理单位，2017年8月1日至2018年11月21日期间，监理单位向东风安防公司发送多份《监理工作联系单》《罚款通知书》要求落实案涉工程质量整改及进度事宜，并对工程进度滞后进行处罚。

南建土木公司提交的《入户门各类问题整改时间完成表》显示1#、2#楼整改合格完成时间2018年8月。监理单位出具的《南沙御海山庄1#楼木质入户门、安全房间门存在的质量问题》显示存在门锁难关、有异响、门套边条脱落等质量问题，南建土木公司另提交了案涉工程2-9号楼的入户门、安全门质量问题汇总表，并提交现场照片。

2019年11月15日，南建土木公司委托律师向东风安防公司邮寄解除合同律师函，上述邮件无人签收退回。

庭审中，东风安防公司认为1-3号楼于2018年3月完工，4-9号楼于2018年6月完工，案涉工程经消防验收通过即证明工程已完工，且小区业主也陆续入住，东风安防公司已按合同约定向南建土木公司提交验收资料，但无证据证明。南建土木公司称1-3楼基本完成精装修，少部分存在质量问题，4、9号楼存在的质量问题建设单位已委托第三方维修，相应费用从南建土木公司工程款中扣除，现已竣工收楼，5-8号楼全部未进行精装修，监理单位反映的问题集中在5-8号楼，即可证明入户门及安全门质量问题并非精装修单位造成的。法庭要求双方庭后现场核实案涉1-9号楼装修情况并提交书面回复意见，东风安防公司未予以回复，南建土木公司提交了位于御海中××街、××楼部分房间现场照片，显示除安装入户门外，该楼栋房间为毛坯状态，拟证明该楼尚未进行精装修，防火门质量问题并非装修单位造成的。东风安防公司对上述现场照片不予确认，认为该组照片并未显示任何质量问题，且照片显示门外的精装修已完成，精装单位在施工过程中破坏了东风安防公司完成的成品。

以上事实，有东风安防公司提交的施工合同、收款收据、报审表、消防产品供货证明、消防验收公告网页截图、工程维修卡、现场照片打印件，南建土木公司提交的工程联系单、支付凭证、现场照片打印件等证据及双方当庭陈述在案佐证。

一审法院认为，东风安防公司、南建土木公司签订《御海山庄入户门及安全房间防火门制作安装工程施工合同》是双方真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，合同成立并生效，双方当事人应依约履行合同义务。

案涉安装工程施工合同约定“乙方完全履约的，履约保证金在施工完成并验收合格后30天内无息退回”，本案从双方确认的工程联系单内容可知，东风安防公司在施工过程中存在拖延工期及安装质量问题，其提交的消防验收公告、产品供货证明尚不足以证明其已按合同约定完全履约，且双方均确认案涉工程未进行验收，即并无证据证明案涉合同约定的退回履约保证金的条件已成就，东风安防公司主张南建土木公司退还履约保证金113977.65元及支付利息的诉讼请求缺乏理据，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第六十四条第一款规定，判决：驳回东风安防公司的诉讼请求。一审案件受理费2760元，由东风安防公司负担。

二审期间，东风安防公司提交以下证据：1.工程维修卡，拟证明由于案涉项目施工顺序颠倒，门先装，消防验收后再进行装修，导致现场入户让碰撞损伤和划伤，东风安防公司配合南建土木公司维修事实。2.现场拍摄影像，拟证明案涉项目毛坯进行消防验收，验收完成后在进行装修。机电、燃气、供水等施工单位交叉施工而导致入户门、安全门大量损坏，责任不在东风安防公司。3.建设工程设计审查验收管理暂行规定，拟证明案涉项目1-3#楼在2018年2月13日前3个月己完成竣工验收，4-9#楼在2018年6月1日前3个月己完成竣工验收，依据此规定第三十四条规定，消防验收合格的前置条件是必须完成竣工验收方可向消防部门审报，由此可见东风安防公司所供的产品已通过开发商，南建土木公司及监理单位验收合格。4.盖章联系函（消防产品供货证明），拟证明东风安防公司向南建土木公司提交消防验收资料记载：相关资料符合法律法规相关要求，同时证明东风安防公司按照合同约定提交了验收资料。5.彩色照片（销售规划图），拟证明东风安防公司到案涉项目售楼部取证及销售情况。6.公证书扫描件，拟证明案涉项目已通过各项验收，本扫描件来源于南建土木公司所承建项目开发商售楼部，并向相关部门完成备案，于本案有关的第8项记载建筑工程竣工验收报告、第9项工程质量评估报告、第15项消防验收意见。备案意见：2015NJY-3南沙街九王庙村黄鲁脚地块项目住宅（自编号：7#、8#、9#）及附属商业、电房（D-1）工程（工程）的竣工验收备案文件己于2018年11月20日收讫，文件齐全。7.装修交楼标准，拟证明案涉项目为精装交楼标准，南建土木公司在消防验收完成后将入户门进行拆除及二次装修导致入户门大批量损坏，损坏后的产品与东风安防公司无关。8.工作联系函，拟证明案涉项目均为精装修项目，所安装的门均发生了拆改。并和南建土木公司工作人员沟通，施工工艺。东风安防公司不存在工期逾期行为。9.销售基本信息，拟证明案涉项目于2019年4月20日全面开盘，并于2020年6月30日交房，由此可见，案涉项目已竣工验收完成东风安防公司向南建土木公司主张支付工程款463888.55元条件已成就。

经质证，南建土木公司意见如下：证据1-3是一审提交的证据，以一审质证意见为准。对于证据4，南建土木公司没有找到相关文件留底，真实性由法院认定，关联性、证明目的不认可。首先，该函件与东风安防公司无关，也不是合同约定的验收资料，其次，消防产品供货证明只能说明消防产品的来源，而与产品、施工、安装调试的质量无关。证据5真实性、合法性确认，关联性不认可。证据6公证书扫描件因南建土木公司不是该文件出具主体，真实性法院认定，关联性、证明目的不认可。工程竣工验收备案和消防验收的办理主体均是建设单位广州南鸿房地产开发有限公司、与东风安防公司无关，且消防验收与否不能免除东风安防公司办理工程验收、返工整改的义务，其他意见与南建土木公司答辩及庭审意见一致。证据7因南建土木公司不是该文件出具主体，真实性由法院认定，关联性、证明目的不认可。该文件无从证明东风安防公司的陈述，且南建土木公司一审提交的补充证据11已证明防火门质量问题不是精装修单位造成。证据8、证据9的真实性、合法性和关联性不认可，且与本案无关。

二审查明以下事实：《御海山庄入户门及安全防火门制作安装工程施工合同》第十八条工程竣工及验收的约定18.1乙方应提前通知甲方工程完工日期、建议组织竣工验收日期、并提交完工验收申请及有关资料。在乙方建议甲方组织验收日期前本工程应经乙方自检符合合同要求。18.2在确定的工程验收日期前，乙方应按国家《城市建设档案管理规定》《广州市城市建设档案管理办法》等规定和甲方有关整理工程档案的要求，向甲方提供完整的竣工验收资料各壹式叁份原件（含电子文本）。18.3乙方在工程验收时不能完整移交所有竣工档案的，视为工程不具备验收条件，甲方不予验收，并要求乙方限期补正，若因此造成延期竣工的，并由乙方承担逾期竣工违约责任。18.5工程已具备验收已具备验收条件，甲方首期乙方送交的竣工验收报告后14日内不组织验收，或验收后天内不提出修改意见的，工期相应顺延。18.6工程竣工验收通过并移交甲方时，乙方应同时提交能满足政府有关部门要求即合同要求并经甲方确认的竣工图、竣工资料和工程质量保修书。若资料不齐的，乙方应立即补足。

二审期间，2022年3月15日，南建土木公司向本院发函表示：由于东风安防公司施工的入户门及防火门存在严重质量问题，所以反诉要求东风安防公司对剩余1#-3#，5#-8#楼的防火门进行修复、整改至工程验收合格（4#楼、9#楼已由第三方修复完毕），由于诉讼期间东风安防公司并没有任何修复意见和行动，以行动表明了其拒不履行的态度，南建土木公司只好委托第三方对剩余防火门继续进行修复，避免造成迟延交楼问题对双方造成更大的损失，因此，东风安防公司再办理竣工验收手续已无异议和价值，其要求支付剩余工程款和退还履约保证金的请求也不应得到支持。

另查明，（2019）粤0106民初40612号东风安防公司与南建土木公司承揽合同纠纷一案，双方均不服一审判决，向本院提起上诉，本院作出（2021）粤01民终17114号判决，认定扣除东风安防公司应支付的逾期完工违约金及质量不合格违约金外，南建土木公司应向东风安防公司支付剩余工程款7977.95元及利息（利息自2022年3月15日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：南建土木公司是否应向东风安防公司退回履约保证金。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：

根据双方签订的施工合同，在东风安防公司未能履行合同或因东风安防公司原因导致合同解除的，南建土木公司才有权没收履约保证金。现在由于南建土木公司已经确认无需东风安防公司再配合办理竣工验收手续，且南建土木公司在另案中已主张了逾期完工的违约金及质量不合格违约金，本院已予以支持，故南建土木公司无权没收东风安防公司的履约保证金，东风安防公司主张南建土木公司应向其退还履约保证金113977.65元及利息依据充分，本院予以支持，利息应自2022年3月15日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止。

综上所述，东风安防公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初40613号民事判决；

二、被上诉人南建土木工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人广东东风安防实业有限公司退还履约保证金113977.65元及利息（利息自2022年3月15日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；

三、驳回上诉人广东东风安防实业有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2760元，由上诉人广东东风安防实业有限公司负担180元，被上诉人南建土木工程集团有限公司负担2580元。二审案件受理费2760元，由上诉人广东东风安防实业有限公司负担180元，被上诉人南建土木工程集团有限公司负担2580元。

本判决为终审判决。

审判长　曹　玲

审判员　杨　凡

审判员　崔利平

二〇二二年四月二十五日

书记员　黄怡斐

张丽珍

附件：

自动履行提示

因债权人广东东风安防实业有限公司未向本院提供与其主体一致的指定收款账户，故债务人南建土木工程集团有限公司可自行联系债权人，履行本判决确定的义务。

债务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

债务人如果未按本判决指定的期间和方式履行义务，导致债权人向人民法院申请强制执行的，人民法院将依法对债务人采取限制消费、纳入失信被执行人名单等措施。