重庆炎烁建筑工程有限公司、贵州中德节能窑炉有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

广东省韶关市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤02民终938号

上诉人（原审原告）：重庆炎烁建筑工程有限公司，住所地：重庆市万州区北山大遒1165号。

法定代表人：陈勇，总经理。

委托诉讼代理人：冉茂蒽，重庆无尤律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：贵州中德节能窑炉有限公司，住所地：贵州省黔南布依族苗族自治州经济开发区洛邦镇附城村三组。

法定代表人：袁鸿滨，总经理。

上诉人重庆炎烁建筑工程有限公司（以下简称炎烁公司）因与被上诉人贵州中德节能窑炉有限公司（以下简称中德公司）建设工程合同纠纷一案，不服韶关市武江区人民法院（2018）粤0203民初1262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人炎烁公司的委托诉讼代理人冉茂蒽到庭参加诉讼，被上诉人中德公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

炎烁公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判中德公司支付欠付的工程款274672.0元并承担欠款期的违约金或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由中德公司负担。事实及理由：一、一审法院认定事实不清，在认定劳务分包合同合法有效且中德公司一审答辩也同意结算的情况下，一审法院驳回炎烁公司结算的请求错误。显然，一审法院在劳务合同合法有效的情况下，没有遵循双方认可的事实，在判决时驳回炎烁公司的全部诉请，属事实错误。二、一审法院对炎烁公司诉请的劳务工程款余额全部驳回，属事实不清。炎烁公司请求第二项欠付金额27万余元，中德公司在一审答辩中认可剩余的工程款金额不超过14万元，从而可以认定中德公司欠付工程款的事实。至于是欠27万余元还是认可的14万元，就应当根据一审期间双方提供的证据予以认定。炎烁公司一审中提供了大量的证据佐证欠款数额，而中德公司没有任何证据支撑只有14万元的依据，一审法院全部予以驳回，属于事实认定不清。三、《旋转窑土建工程承包合同》中134.6万元为窑炉制砖生产线的包干价，一审采信中德公司134.6万元为参考价的认定，违反合同法的约定和合意；一审法院认为，炎烁公司主张包干价134.6万元应首先举证证明增减不超过1%，否则为参考价。按合同第三条分包工程包括项目的环形公路及窑炉、内外机房、料仓、设备基础、陈化仓增加12米（和+）脱硫项目现有图纸工程内容工程量，第四条分包工程承包总价134.6万元（+）26.4万元（脱硫项目）。134.6万元是炎烁公司按《旋转窑土建工程承包合同》实施的施工图范围《设备基础和基础图》工程量，按5.2条增减工程不超1%，按总价不变。炎烁公司按此图纸施工，没有发生图纸范围内增减1%的工程量，故也没有提供涉图纸范围内的签证变更单。一审法院强加炎烁公司举证责任，采信中德公司认为的有减量变更，那么就应当由反驳方中德公司举证有减量的依据和证据，否则应当按炎烁公司诉请的包干价计算。四、脱硫项目《旋转窑土建工程承包合同》有明确的价款，在合同第6页附表中已经确定，一审法院认为脱硫项目无结算价款，属于认定事实和适用法律错误。26.4万元是签订合同时脱硫项目现有图纸工程内容工程量，炎烁公司与中德公司在签订该合同时，脱硫项目是应环保要求新增加的项目，中德公司也从未实施过，因而在与炎烁公司签订合同时在生产线总干包价（+）26.4万元格式，在合同第四条5.1款才有脱硫项目以实际工程量结算的条款。脱硫项目在26.4万元的基础上增减内容按照合同附表《脱硫项目明细表》计价，炎烁公司签订合同时提供的脱硫项目图纸原脱硫图纸根本未实施采用，在进场后才将原图纸重新修改。炎烁公司按新图进行的施工，按新图完成脱硫项目并提供了实际完成工程量的签单，按合同附表约定每一项目的价格，按照公式（工程量*单价=金额）炎烁公司实施总量467848.93元，一审法院却认为无结算价款，导致具体金额无法确定，判决驳回炎烁公司的请求。而事实是本案的价款是具体明确的，主合同附表及补充协议都明确有价格，脱硫项目属单价合同。故一审判决错误，炎烁公司出示了充分的证据予以佐证，一审法院却认为炎烁公司举证不能，属适用法律错误。五、合同范围外，临时现场用工签证单38013.9元，炎烁公司提供了每一次临时发生的用工事由及量价签证单，十五份签证单每一张都有具体的数额，只需要相加就是诉请的38013.9元，一审判决认为无具体结算金额，属于事实错误。

中德公司经本院合法传唤未参加庭询,亦未提交书面答辩状及证据。

炎烁公司向一审法院起诉请求:1.中德公司就炎烁公司完成的工程依法进行结算;2.中德公司向炎烁公司支付未结算的工程款323809.30元。并从2017年4月1日起以228759.0元为基数按照万分之五每天支付违约金；从2017年4月1日起以95050元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至欠款全部付清之日；3.本案诉讼费用全部由中德公司负担。

一审法院认定事实：2016年3月5日，炎烁公司作为合同乙方与中德公司作为合同甲方签订《旋转窑土建工程承包合同》，合同约定：甲方中德公司将其承揽的位于韶关市××村煤山脚下LG0330地块韶关市凤翔农业有限公司新型环保节能砖厂建设旋转窑工程分包给乙方炎烁公司施工建造，项目包括环形公路及窑炉、内外机房、料仓、设备基础，含陈化仓增加12米和脱硫项目现有图纸工程内容和工程量；承包方式及价款：分包工程实行全承包；本合同确定的分包工程价格、价款，为包干价和固定价，不因施工过程中的材料、人工价格变动而变动。分包工程承包总价为134.6万元+26.4万元=161万元（不含配电房，耐火砖材料及施工，预埋件材料，电缆沟）。脱硫项目增减内容按照附表《脱硫项目明细表》计价，以实际工程量结算。其它需增减内容经甲方工程负责人书面确认后，乙方按甲方确认内容施工，计价按合同确认单价结算，如增减工程不超过1%，甲乙双方工程承包总价不变；工程款的支付：乙方进场开工后7日内，甲方支付本合同第四条第4项确定的工程总价款的30%作为预付款（启动资金)，乙方工程量完成总量的百分之六十后五日内，甲方再支付总价款的20%;乙方工程全部完工并经检测合格后五日内，甲方再支付总价款的45%;待乙方完成退场并与甲方办完结算后五日内支付剩余工程款。违约责任：甲方未按合同约定支付乙方工程款的，按每逾期一天，按照迟延支付金额的万分之五支付乙方违约金等条款。

2016年9月5日，中德公司召开《广东韶关项目进场前土建、棚供应商协调会》，参会人员：袁鸿滨、王书力、余建青、汪文成、夏燕、张春华、李国红、涂平（土建）、杨本明（土建）、张红星（棚）。

2016年9月30日，炎烁公司根据中德公司的通知进场施工。

2016年10月18日，炎烁公司、中德公司签订《韶关项目旋转窑土建工程承包合同补充协议》，约定1、增加：模板按50元/㎡计价，以实际模板接触面积结算。2、更改：（1）挖方：按现场实际挖方收方。（2）混凝土：所有涉及混凝土部分，只要能达到混凝土标号并满足需求，由乙方土建承包方杨总自行决定自拌或商混，以混凝土检验报告为准（检验报告费用由乙方承担），不合格部分所有责任由乙方土建承包方杨总自行全权承担，我司概不负责。

2017年1月11日，炎烁公司、中德公司就增加电缆沟签订补充协议，并约定了单价等内容。

2017年3月26日，炎烁公司、中德公司共同出具《工程竣工验收完工单》，载明：工程名称：广东韶关凤翔新建砖窑工程；甲方单位：中德公司，乙方单位：炎烁公司；开工日期：2016年9月30日，完工日期：2017年3月26日；工程内容：合同范围内的所有工程及新增、变更的工程项目全部完工；验收结果由张骄写明，现场土建工作已完成并清理交付业主方，工程量正在核对之中，请与技术部核实，并在甲方单位代表处签名确认。

2017年4月27日，炎烁公司作出广东韶关新砖窑工程竣工结算单交付被告中德公司进行审核，工程竣工结算单总工程款为1901000元，其中新砖窑主体工程量为1395617.37元，脱硫沟、脱硫塔、脱硫支流项目工程量467848.93元，现场签证增加附属的工程量（包含内环脱硫沟基础、砖窑脱硫沟基础等15项）38013.90元。中德公司认为实际施工过程中，工程量存在增加量及减少量，炎烁公司只计算了增加量，对减少量未能相应扣除，对炎烁公司的结算书不予确认。炎烁公司认为被告未能全额支付工程款，遂诉至一审法院要求解决。

另查明，炎烁公司施工过程中，中德公司共向炎烁公司支付了工程进度款1577190.7元。炎烁公司为建筑装修装饰工程专业承包贰级企业。

炎烁公司明确其诉请金额274672.13元为工程总造价1851862.83元（包干价1346000元+签证单38013.9元+脱硫设备467848.93元）减去中德公司已支付工程款1577190.7元得出。炎烁公司为证明工程造价提交了有中德公司单位代表张骄、夏燕、汪文成等人分别签名确认的《现场工程量收方结算签证清单》、《现场新增设计变更确认单》、《现场收方单》等若干单据证明中德公司对炎烁公司完成工程量的确认。炎烁公司陈述其是将每一张单据确认的工程量乘以合同确定的单价相加计算得出签证单、脱硫设备金额。炎烁公司认为包干价1346000元是参考价格，因为双方于合同中另约定“其它需增减内容经甲方工程负责人书面确认后，乙方按甲方确认内容施工，计价按合同确认单价结算，如增减工程不超过1%，甲乙双方工程承包总价不变”，并对炎烁公司陈述的签证单、脱硫设备价格均不予确认。

庭审中，炎烁公司、中德公司双方均明确不对工程造价申请评估鉴定。

一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷，炎烁公司、中德公司签订的《旋转窑土建工程承包合同》及《补充协议》是双方真实意思表示，不违反法律和法规的强制性规定，应为有效合同，对炎烁公司、中德公司均具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

炎烁公司于2017年3月26日完成合同约定工程，并由中德公司工作人员签名确认，中德公司应承担支付剩余工程款的义务。对于工程款的具体数额，炎烁公司、中德公司均未进行结算确认。炎烁公司明确其计算得出的工程总价款由包干价1346000元及签证单38013.9元、脱硫设备467848.93元三部分组成。对于包干价1346000元，炎烁公司、中德公司签订的《旋转窑土建工程承包合同》虽明确“工程为包干价和固定价”，但亦明确“其它需增减内容经甲方工程负责人书面确认后，乙方按甲方确认内容施工，计价按合同确认单价结算，如增减工程不超过1%，甲乙双方工程承包总价不变”，故炎烁公司若主张包干价1346000元应首先举证证明增减工程不超过1%，炎烁公司未能承担举证责任，故对于中德公司该包干价为参考价格的抗辩，该院予以采纳。对于签证单38013.9元、脱硫设备467848.93元，炎烁公司提交涉案工程的现场工程量收方结算签证清单、现场收方单、现场新增设计变更确认单等拟以证明，原告提交的上述单据中仅有相关工程量，并无结算价款，对于其具体结算金额，该院无法确定，且中德公司对上述费用亦不予认可，故对于炎烁公司主张的签证单、脱硫设备金额，该院不予确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，炎烁公司未能就工程总价款进行举证证明，且经法庭释明，炎烁公司亦明确表示不对本案工程价款申请司法鉴定，故炎烁公司应承担相应的不利后果。

据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2018年11月21日作出（2018）粤0203民初1262号民事判决：驳回重庆炎烁建筑工程有限公司的全部诉讼请求。案件受理费5420.08元，由重庆炎烁建筑工程有限公司负担。

本院二审期间，炎烁公司提交两份证据。证据1：窑炉人字〔2017〕01号通知，拟证明袁鸿滨、余建青系中德公司关于涉案工程的负责人，而且袁鸿滨系中德公司的法定代表人，其行为代表中德公司。证据2：《中德公司广东省韶关市凤翔农业有限公司新型环保节能砖厂土建工程结算单》及其两个附件，拟证明炎烁公司与中德公司就涉案工程于2018年8月7日作出最终结算，证明双方的工程量及最终已付工程款的事实。中德公司对于上述证据未发表质证意见。本院认为，证据1与本案并无直接关联性，本院不予认可；证据2的《土建工程责任清单》的甲方签名为袁鸿滨、余建青，乙方签名为万文武，但上述签名的真实性无法核实，而且也未有炎烁公司、中德公司的签章，无法视为中德公司对涉案工程作出的最终结算，故本院不予采纳。

本院认为，本案系建设工程合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，本院仅对炎烁公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、中德公司与炎烁公司是否已经对涉案工程项目进行结算；二、炎烁公司要求中德公司支付274672元欠付工程款的主张应否支持。

一、关于中德公司与炎烁公司是否已经对涉案工程项目进行结算的问题。2017年4月27日炎烁公司作出的工程竣工结算单认定涉案工程价款为1901000元，该竣工结算文件交付审核后中德公司并未提出异议，但中德公司与炎烁公司所签订的《旋转窑土建工程承包合同》及其补充协议均未约定中德公司在约定期限内不提出异议视为认可竣工结算文件的条款，故无法根据炎烁公司提供的结算文件认定涉案工程价款，而2018年8月7日的《土建工程结算单》因无炎烁公司、中德公司的盖章确认，炎烁公司也未提交确实、充分的证据予以佐证，本院不予采信。因此，对于工程款的具体数额，双方当事人均未进行结算确认。

二、关于炎烁公司要求中德公司支付274672元欠付工程款的主张应否支持的问题。炎烁公司明确工程总造价1851862.83元，由包干价1346000元、签证单38013.9元、脱硫设备467848.93元三部分组成。根据炎烁公司、中德公司签订的《旋转窑土建工程承包合同》，合同虽约定工程的包干价和固定价，但亦约定：其它需增减内容经甲方工程负责人书面确认后，乙方按甲方确认内容施工，计价按合同确认单价结算，如增减工程不超过1%，甲乙双方工程承包总价不变。本案中，炎烁公司认可工程总造价的签证单38013.9元为土建部分增加工程量，炎烁公司应当按照合同约定举证证明其增加工程量不超过1%，炎烁公司完成该项举证后，如果中德公司认为存在减少工程量则由中德公司继续进行举证证明。但炎烁公司并未完成其举证责任，故炎烁公司主张包干价1346000元，缺乏证据支撑，本院不予采纳。再者，炎烁公司虽提交若干单据证明相关工程量，但上述单据并无结算价款，且中德公司亦不予认可具体的结算金额，故炎烁公司主张的签证单38013.9元、脱硫设备467848.93元，本院不予确认。鉴于炎烁公司明确表示不申请对双方有争议的工程项目的结算价款进行司法鉴定，而本院亦无法确定涉案工程项目的结算价款，因此炎烁公司要求中德公司支付274672元欠付工程款的主张，理据不足，本院不予支持。

综上所述，炎烁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5420.08元，由重庆炎烁建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　罡

审 判 员　　黄颖红

审 判 员　　梁晓芳

二〇一九年七月三十一日

法官助理　　李晓玫

书 记 员　　陈　灿