濮阳市台原体育设施有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民事裁定书

（2017）最高法民申2411号

再审申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：濮阳市台原体育设施有限公司。住所地：河南省濮阳市华龙区。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，该公司员工。

委托诉讼代理人：***，河南银铎律师事务所律师。

被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：范县第一中学。住所地：河南省濮阳市范县新区。

法定代表人：于世亮，该校校长。

委托诉讼代理人：常相坤，北京市京大（济南）律师事务所律师。

再审申请人濮阳市台原体育设施有限公司（以下简称台原公司）因与被申请人范县）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2016）豫民终982号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

台原公司申请再审称，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形，请求：依法撤销二审判决第三项，维持一审判决第一项；二审及再审诉讼费用由范县一中承担。理由：二审判决“关于水稳层结构工程造价不作调整”的事实认定错误。（一）二审判决作出工程造价不作调整的依据是范县一中提供的2011年5月10日加盖有台原公司公章的“变更且造价不作调整”的申请（以下简称《申请》）及范县一中“造价按原设计15cm、6%水泥石粉渣稳定层招标报价执行”的回复（以下简称《回复》），上述两份证据系伪造。1.根据台原公司提供的证据，第三方（监理方）详细真实记载的监理日志，2011年7月28日碎石垫层暂停施工，由于地质情况发生变化地下产生翻浆现象，可以证明范县。还未牵扯到石粉渣垫层施工，不可能提前两个多月出现变更申请。真实情况是2011年7月28日由于地下产生翻浆现象，原设计的15cm、6%水泥石粉渣稳定层无法施工。台原公司与范县一中及监理方三方协商变更，2011年8月10日定的方案是将“15cm、6%水泥石粉渣稳定层变更为20cm、C20砼稳定层，同时去掉了原50厚粗沥青混凝土”，此方案与原设计差价不是太大，台原公司无奈接受并盖章同意让步。可后来范县一中多次论证确定了新的变更方案，并要求台原公司按新方案执行。新的方案差价巨大，台原公司明确表示不作差价调整，无法施工。范县一中承诺给予调差，具体需向县政府汇报，于是才有了后来的《谈判纪要》。从该纪要产生的时间及明确约定“水稳层变更为C20混凝土层，按合同约定的材料价格C20混凝土的材料价格计算”，也足以证明以前的约定已完全不存在。2.根据范县一中及范县财政投资评审中心编制的《招标控制价》，15cm、6%水泥石粉渣稳定层每㎡综合单价13.72元，15cm、C20混凝土垫层每㎡综合单价60.89元，两者每㎡相差4倍多,台原公司不可能申请造价不作调整。3.合同第三部分专用条款约定，工程变更以设计院、发包人及监理签署的设计变更图纸及现场签证单为依据，单项工程变更及签注价款增减在1000元以内的不作调整。15cm、6%水泥石粉渣稳定层变更为15cm、C20混凝土稳定层的价格远远超出1000元，完全应当调整，按实际追加变更款。所以，无论从施工的实际情况、材料价格，还是合同约定来说，《申请》与《回复》均不是台原公司的本意，不是双方真实意思表示，二审判决认为双方就工程造价不作调整达成了一致意见是严重的误解。（二）二审判决认为2012年7月17日座谈会纪要中“依据合同约定的材料价格进行计算”应当是依据合同原来约定的15cm、6%水泥石粉渣的材料价格进行计算是错误的。1.2012年7月17日的《谈判纪要》，是范县县政府组织台原公司、范县一中及监理方等协调对于工程变更及应追加的款项几方谈判达成的意见，载明“工程变更：水稳层变更为C20混凝土按合同约定的材料价格进行计算”，这里所说的按合同约定的价格计算是按15cm、C20混凝土垫层的价格（每㎡综合单价60.89元）计算而不是按15cm、6%水泥石粉渣的价格（每㎡综合单价13.72元）计算。双方如不能达成一致，谈判不可能确立上述谈判内容。所以，二审判决认为依据合同约定的材料价格进行计算就是按照15cm、6%水泥石粉渣价格计算,无论从双方谈判内容，还是《建设工程施工合同》条款上来说都是错误的认定。

范县，二审判决认定“水稳层变更而工程造价不作调整”，认定事实清楚，判决正确。（一）《申请》及《回复》有台原公司公章及法定代表人、项目经理的签字，有范县。诉讼中，台原公司从来没有主张《申请》和《回复》是伪造的。一审法院开庭时，台原公司明确承认对《申请》无异议，对《回复》有异议，称意思表示不真实。在两级法院的四次审理中，台原公司从未提出对《申请》和《回复》的真伪进行鉴定。（二）根据《建设工程施工合同》的约定，各种附加协议、双方有关工程的洽谈、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。《申请》及《回复》构成合同的组成部分，对双方都有约束力。水稳层造价不作变更，对于台原公司来说，约定具体而明确。《谈判纪要》中约定依照合同中约定的材料价格进行计算，而合同中关于材料价格的约定共有三处，一是投标书中约定的材料价格，二是《申请》和《回复》中约定的价格，三是合同专用条款八中关于涉及到合同价款调整的需由监理审核现场签证单后报发包人签认的约定。针对水稳层施工变更，没有发包人签认的现场签证单，在投标书和《申请》《回复》中却有明确的约定。台原公司在一审庭审时还主张把水稳层施工造价理解为实际施工期间的价格，没有事实根据和法律依据。（三）案涉工程属于国家规定必须进行招标的工程项目，其工程价款全部来自于国家的财政转移支付。台原公司既然在投标前就认为招标控制价太低，根据契约自由原则，完全可以不去投标。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条的规定，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。案涉工程的工程价款，在台原公司投标报价书及工程量清单、中标通知书、建设工程施工合同等合同组成文本中有明确约定，对案涉工程造价进行鉴定明显违背了上述法律规定和双方合同约定。范县一中对于案涉工程塑胶面层与围墙设计增加的价款也持有异议，但是仍按生效判决实际履行了法律义务。

本院认为，案涉工程水稳层结构造价是否应予调整，关键在于对2011年5月10日《申请》、2011年5月13日《回复》以及2012年7月17日《谈判纪要》证明内容与效力的分析认定。

（一）关于2011年5月10日《申请》及2011年5月13日《回复》的证明效力问题。2011年5月10日，台原公司向范县一中及濮阳市忠信建筑工程技术咨询有限公司提交了《申请》，载明“予采取将原设计15cm、6%水泥石粉渣稳定层改为15cm、C20砼稳定层，水稳层造价不作调整”。2011年5月13日，范县一中及濮阳市忠信建筑工程技术咨询有限公司向台原公司作出《回复》，载明“同意将原设计15cm、6%水泥石粉渣稳定层改为15cm、C20砼稳定层；郑重申明：改后的15cm、C20砼稳定层造价按原设计15cm、6%水泥石粉渣稳定层投标报价执行，造价不作调整”。台原公司称该《申请》及《回复》均系伪造，日期倒签，是范县一中打印好后台原公司盖章，且是针对2011年8月10日《设计修改变更单》，并提交了监理日志为证。第一，一、二审期间台原公司对《申请》的真实性并未提出异议；对《回复》虽然主张日期倒签、意思表示不真实，但亦未提出该《回复》系伪造，与本次再审申请的主张不符。该《申请》及《回复》内容具体，落款日期明确，台原公司分别加盖公章予以确认，形式要件齐全，真实性应予认定。台原公司以《申请》及《回复》的日期倒签为由否认其真实性，无事实依据。第二，濮阳市规划建筑设计研究院于2011年8月10日出具的《设计修改变更单》，是将“原设计中田径场地面构造做法做以下变更：200厚C20混凝土（6000×6000分隔设缝）”，与《申请》及《回复》载明的“改为15cm、C20砼稳定层”内容不符，无法确定与《申请》及《回复》的关联性。第三，2011年7月28日的监理日志虽然载明“检查碎石垫层暂停施工，由于地质情况地下产生翻浆现象”，但因濮阳市规划建筑设计研究院已于2011年5月12日出具《设计修改变更单》，该监理日志对地质情况的记载不足以证明直至此时方发现原设计方案存在问题，从而否定《申请》及《回复》的真实性。综上，二审判决依据《申请》及《回复》认定双方就水稳层结构造价不作调整达成了一致意见，并无不当。

（二）关于2012年7月17日《谈判纪要》可否作为水稳层结构造价调整的依据问题。经查，该《谈判纪要》由台原公司、范县一中及濮阳市忠信建筑工程技术咨询有限公司加盖印章，载明“水稳层变为C20商品混凝土；依据合同中约定的材料价格进行计算”，双方对“合同中约定的材料价格”如何理解产生分歧。台原公司主张是按15cm、C20混凝土垫层的价格进行计算；范县一中主张按照投标书、《申请》及《回复》中约定的标准进行计算。因双方签订的《建设工程施工合同》对工程造价有具体约定，《申请》及《回复》就水稳层结构造价调整亦作了明确约定，对上述约定如予变更，需要双方达成新的合意，但台原公司并未提交双方另行达成合意的相关证据。《谈判纪要》内容表述不明，无法以此作为双方对水稳层结构造价调整的依据，二审判决对于台原公司主张的水稳层变更费用944228.64元未予支持，适用法律正确。

综上，台原公司的再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回濮阳市台原体育设施有限公司的再审申请。

审判长刘雪梅

审判员***

审判员方金刚

二〇一七年八月一日

法官助理***

书记员***