歌华信德文化贸易中心有限公司与杜培劳动争议一审民事判决书

北京市东城区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）京0101民初8058号

原告：歌华信德文化贸易中心有限公司，住所地北京市东城区东直门内北小街青龙胡同1号歌华大厦十一层1119。

法定代表人：王建琪，董事长。

委托诉讼代理人：吴颖***，北京市易和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张凤婷，北京市易和律师事务所律师。

被告：杜培，男，1978年3月7日出生。

委托诉讼代理人：窦慧娟，北京市京师律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙欢，北京市京师律师事务所实习律师。

第三人：北京歌华文化中心有限公司，住所地北京市***区复兴路甲9号。

法定代表人：黄春雷，董事长。

第三人：北京歌华展览公司，住所地北京市东城区青龙胡同1号。

法定代表人：姜建秋，董事长。

第三人：北京歌华美术公司，住所地北京市顺义区金航东路3号院2号楼501室（天竺综合保税区）。

法定代表人：姜建秋，董事长。

第三人：北京歌华文化发展集团，住所地北京市东城区东内北小街青龙胡同1号。

法定代表人：李丹阳。

原告歌华信德文化贸易中心有限公司（以下简称歌华信德公司）与被告杜培、第三人北京歌华文化中心有限公司（以下简称歌华文化公司）、北京歌华展览公司（以下简称歌华展览公司）、北京歌华美术公司（以下简称歌华美术公司）、北京歌华文化发展集团（以下简称歌华集团）劳动争议一案，本院于2016年5月3日立案后，于2016年5月30日、2016年7月14日、2016年8月2日公开开庭审理了本案，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，于2016年9月27日再次公开开庭审理了本案。原告歌华信德公司之委托诉讼代理人吴颖***、张凤婷，被告杜培之委托诉讼代理人窦慧娟、孙欢到庭参加诉讼。第三人歌华文化公司、歌华展览公司、歌华美术公司、歌华集团经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

歌华信德公司向本院提出诉讼请求：1.不予支付杜培违法解除劳动关系赔偿金6010***元；2.不予支付杜培2014年7月至2015年8月未休年假工资24520.17元。事实与理由：杜培作为行政总监，负责公司人力资源整体管理工作，包括薪酬标准的制定、人力成本的控制、公司员工考核结果审查等，在员工未完成绩效考核情况下失职签批绩效工资；杜培职责之一为负责公司各项费用支出的合规管理，但其未履行；杜培关键的绩效指标为共同承担公司整体收支平衡任务，但2015年1月至6月公司亏损达429.02万元，综上杜培严重失职，给公司造成重大损失，公司依法通过EMS向杜培送达解除劳动合同通知。公司自2015年6月19日开始进入停业整顿状态，包括杜培在内的大部分员工停止工作，一直处于休假状态。杜培2014年7月至2015年8月年休假已于2015年6月23日至2015年7月7日全部休完。

杜培辩称，杜培不承认歌华信德公司的全部诉讼请求。依据《歌华信德绩效考核管理规定（试行版）》，员工绩效考核的考核人为员工的直接上级，最终审核人为总经理，《歌华信德2015年第1季度绩效合同》上均没有杜培签字，只有总经理冼有成和副总经理傅新亮签字，杜培既不是直接考核人也不是最终审核人；杜培所签字同意的《付款申请单》上列明的公司费用支出系预算内款项，且经逐级上报审核，均有歌华信德公司总经理冼有成的签字，证明总经理有决定权，杜培不可超越职权；歌华信德公司所称公司关键绩效指标为保证公司整体收支平衡，考核方法为：收入—利润=零，也就是说要求公司零成本经营，这是不可能的。况且，杜培作为公司的行政总监，是不对经营负责的。即便要求杜培负责，杜培在总经理签字的2015年度绩效考核中，总分为80分，属于超过期望值的标准。综上杜培不存在严重失职、营私舞弊、给用人单位造成重大损害的违法行为，歌华信德公司属于违法解除。公司于2015年6月19日起进入整顿状态，系公司主动停止了杜培的工作内容，在此期间，杜培未申请休年假。

歌华文化公司提交答辩状述称，杜培于2001年6月1日至2011年12月31日期间在我公司工作，担任经营总监一职。

歌华展览公司提交答辩状述称，杜培于2012年1月1日至2012年4月30日期间在我公司工作，担任副总经理一职。

歌华美术公司提交答辩状述称，杜培于2012年5月1日至2014年6月30日期间在我公司工作，担任业务总监一职。

歌华集团提交情况说明述称，杜培在歌华文化公司、歌华展览公司、歌华美术公司工作系这三家公司之间进行的工作调动。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本案的争议焦点有：一是杜培是否存在严重失职行为；二是歌华信德公司安排公司整顿并停止杜培工作可否视为安排杜培休年休假。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，结合当事人陈述，本院认定事实如下：杜培经歌华集团外派，于2014年7月1日入职歌华信德公司，同日双方签订聘用合同书。该合同约定期限为2014年7月1日至2017年6月30日，杜培担任行政总监岗位，杜培工资由基本工资1560元、岗位工资11000元及绩效工资组成。2015年6月19日歌华信德公司发出整顿通知，宣布即日起公司进入整顿状态，杜培不再担任行政总监一职，杜培于2015年7月7日签收。2015年8月13日歌华信德公司向杜培送达解除劳动合同通知书，其上记载：“你作为公司行政总监（高管），在任职期内，工作严重失职，公司内部管理混乱，致使公司亏损，给公司造成重大损害，作为公司高管成员之一，应当承担相应管理责任。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三款规定，决定于2015年8月8日与你解除劳动关系。”杜培2014年及2015年属于享受每年法定年休假10天的情形，杜培主张2014年7月至2015年8月累计已休年假4天。杜培解除劳动合同前12个月平均应发工资为44442.8元。

2015年11月26日杜培向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求歌华信德公司支付违法解除劳动关系赔偿金6010***元、2015年7月及8月工资差额37583.09元、2014年7月至2015年8月未休年假工资24520.17元、办理劳动人事档案、社会保险关系转移手续。2016年4月北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会作出京东劳人仲字【2016】第283号裁决书，裁决：1、歌华信德公司于裁决书生效之日起，十日内支付杜培2014年7月至2015年8月期间未休年假工资24520.17元；2、歌华信德公司于裁决书生效之日起，十日内支付杜培违法解除劳动关系的赔偿金6010***元；3、驳回杜培的其他仲裁请求。歌华信德公司不服，向本院提起诉讼。

对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.歌华信德公司提交2014年10月、2015年3月杜培签署的两份岗位职责说明书，显示杜培作为行政总监，直接上级为总经理，直接下级为部门经理，其职责定位为：协助总经理开展日程管理工作、分管行政及人力资源工作，其岗位职责为：（1）参与公司发展规划拟定、年度经营计划的编制和公司重大决策事项的决策，为公司提供专业管理支持；（2）配合总经理进行公司整体综合管理工作，优化公司管理体系、管控模式；（3）协助公司的经营管理，参与工作计划和目标责任指标的订立与分解，定期组织检查落实情况；（4）负责行政及人力资源管理体系建设，及公司内外部资源协调；（5）负责公司外部公关，政策研究及企业文化建设。2015年3月杜培岗位职责增加了负责公司各项规章制度及各项费用支出的合规管理。欲证明杜培职责之一为行政及人力资源管理体系建设，包括人力成本控制，且负责各项费用支出的合规管理。

2.歌华信德公司提交《歌华信德公司绩效考核管理规定（试行版）》，规定季度考核中部门员工的考核人是直接上级，行政总监是审核人。公司高管的考核人是总经理，行政总监和总经理是审核人。行政总监审定公司全体员工考核结果，在考核成绩出现偏差时，有权进行调整，并报总经理复审。

3.歌华信德公司提交部分员工绩效合同、付款申请单、员工工资表。绩效合同中记载受考核员工自评成绩、总经理冼有成签字及评分，其中贸易服务部副总经理傅新亮2014年第3、4季度绩效合同显示考核人为冼有成，总经理评分58分，冼有成于2015年4月23日写到：“按照百分之五十八的比例，绩效奖金（2014年度）于四月发放。”平台开发部副总经理傅新亮、商业副总经理钟梁淑冰、供应链管理部经理马龙、贸易部经理刘国毅2015年第1季度绩效合同均显示考核人为冼有成，打印的评分结果为0，冼有成手写评分结果为80分，并写明“Q1和Q2合并计算”。付款申请单记载付款项目为员工工资，标记为预算内，部门申请人处有员工签字，主管领导处有杜培签字，财务总监及总经理均有签字，另有财务部人员作为审核人签字。其中2015年4月23日付款申请单中杜培写到：“工资发放原则根据绩效考核结果发放，考虑到实际经营情况及客观因素，冼总批准相关业务部门借支发放，职能部门按80分绩效评分发放，人资部据此进行工资发放，社保及公积金据此发放。杜培2015年4月27日。”员工工资表注明批准人为总经理冼有成，复核人为杜培。证据2-3欲证明杜培存在审核绩效工资应否发放的职责，员工绩效未完成，但其未按要求拒发绩效工资，未履行对公司费用支出的合规管理职责，导致公司2015年收支不平衡，属于严重失职。

4．歌华信德公司提交2015年7月15日瑞华会计师事务所受歌华集团委托出具的《关于歌华信德公司总经理冼有成同志任期经济责任的审计报告》，该报告提到发现的经营管理方面问题有：管理层未完成公司治理层指定的经营目标和经营计划；未切实有效的执行绩效考核制度与奖惩制度，冼有成、傅新亮领导凌驾于制度之上，使得绩效考核制度无法顺利执行等。欲证明杜培未对偏差的绩效工资调整，致使上级领导误批，导致公司多支付人力成本，加剧亏损。杜培认可证据1-4的真实性，本院对上述证据的真实性予以确认。

5.杜培提交2015年Q1绩效工资借支申请复印件，显示平台开发部傅新亮、商业发展部钟梁淑冰、供应链管理部马龙、贸易部刘国毅因目前多个项目处于培育阶段，申请将2015年Q1绩效任务合并Q2统一考核，借支2015年Q1绩效工资，请公司领导请示。冼有成签字批准，借支日期为2015年4月23日。欲证明2015年第一季度绩效工资是由总经理冼有成签字批准借支发放的。歌华信德公司因无原件不认可真实性。本院认为该份证据虽无原件，但与傅新亮、钟梁淑冰、马龙、刘国毅2015年第1季度绩效合同及2015年4月23日付款申请单中杜培所写内容相互印证，故对该份证据的真实性予以确认。

上述证据1-5均指向同一事实争点，即杜培是否存在严重失职行为，其在绩效工资发放过程中的履职行为是否符合岗位职责说明书及绩效考核管理规定的要求，故本院一并予以认证：在劳动争议案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。因此歌华信德公司应对其所主张杜培严重失职的事实承担举证责任。上述证据虽然能够反映杜培负有负责人力资源管理体系建设及各项费用支出的合规管理、在绩效考核过程中对考核成绩进行审核并报总经理复审的职责，但部分员工绩效合同显示绩效由总经理考核，绩效成绩也由总经理作出，杜培虽有审核义务，但其享有最终复审权的上级领导已作决定，另结合大部分员工绩效成绩达到80分、符合发放绩效工资的规定以及总经理批准借支发放2015年第一季度绩效工资，杜培作为主管领导在付款申请单签字并未违反其职责规定；且瑞华会计师事务所出具的审计报告并未指出未切实有效执行绩效考核制度的责任人包括杜培。故本院对于歌华信德公司所持的杜培存在严重失职行为的主张不予采纳。歌华信德公司虽主张杜培受歌华集团外派负有对国有资产保值增值的任务，因此对绩效工资的发放享有实质决策权，总经理只是基于公司流程签字，鉴于其未提供充分证据，本院不予采信。

6.杜培提交社保缴费记录，显示2001年6月歌华文化公司开始为其缴纳保险，并提交北京广播电台2013年“十佳员工”评选活动及先进事迹报道，显示杜培被评选为2013年度十佳员工，报道中有“自2000年参加工作以来”的介绍。杜培欲证明2000年6月入职歌华文化公司，歌华信德公司对真实性均认可，但主张杜培1978年生人，2000年开始工作实属正常，不代表入职歌华集团下属公司，歌华文化公司主张2001年6月入职。本院对上述证据的真实性予以确认，社保缴费记录与歌华文化公司的陈述相互印证，且先进事迹报道无法证明杜培2000年即已入职歌华文化公司，故本院认定杜培于2001年6月1日至2011年12月31日期间在歌华文化公司工作，于2012年1月1日至2012年4月30日期间在歌华展览公司工作，于2012年5月1日至2014年6月30日期间在歌华美术公司工作。

7.杜培提交工商信息，显示歌华信德公司、歌华文化公司、歌华展览公司、歌华美术公司的法定代表人、住所地等信息，且股东均包括歌华集团。杜培欲证明在上述四家公司的工作调动均由歌华集团安排，上述公司系关联公司，计算违法解除赔偿金时应连续计算工作年限。歌华信德公司认可证据真实性，并认可杜培入职歌华信德公司系受歌华集团外派，但歌华集团称杜培工作调动是前三家公司之间的工作调动。本院对工商信息的真实性予以确认，关联企业是指在法律上相互独立，但在资金、经营、购销等方面存在着直接拥有或控制关系，直接或间接的同为第三者所控制或拥有、其他在利益上具有关联关系的公司、企业、其他经济组织。根据杜培先后入职的四家公司具有相同的股东、相近的企业名称、部分公司的法定代表人和注册地相同的事实，能够认定歌华信德公司、歌华文化公司、歌华展览公司、歌华美术公司存在关联关系。

8.杜培在庭审中主张歌华文化公司、歌华展览公司、歌华美术公司在其离职时未支付解除劳动合同经济补偿金。根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案第三人经本院传票合法传唤，无正当理由未到庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利，故本院采信杜培的主张。

9.歌华信德公司提交2015年考勤汇总表，显示2015年6月及7月整顿休息期间已休完2015年10天年假。杜培不认可真实性。本院认为考勤汇总表系单位单方自制，且法律并未规定公司整顿、安排员工停职停工能够视为休年休假，而整顿期间杜培收入明显减少，不符合年休假期间职工应享受正常工作期间相同工资收入的法定情形，故本院对该份证据的真实性不予确认，杜培在整顿期间未休年假。

本院认为，鉴于杜培不存在严重失职行为，歌华信德公司解除与杜培的劳动合同关系不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三项的规定“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同”，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”、第四十七条第一款的规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，歌华信德公司应支付杜培违法解除劳动合同的赔偿金。对于赔偿金数额应根据杜培的工资标准及工作年限予以确定。本案中双方均认可杜培的月工资数额高于北京市2014年度月平均工资三倍，故其赔偿的标准应按照2014年度职工月平均工资三倍数额支付。歌华信德公司、歌华文化公司、歌华展览公司、歌华美术公司存在关联关系，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第四项的规定“用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’”，故在计算支付赔偿金的工作年限时应当从2001年6月开始计算。歌华信德公司应按照14.5个月为标准支付杜培违法解除劳动合同赔偿金。

对于未休年休假工资一节，鉴于杜培在整顿期间未休年假，且杜培自述2014年7月至2015年8月累计已休年假4天，依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款的规定“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”，歌华信德公司应支付杜培2014年7月1日至2015年8月13日期间未休带薪年休假工资。

综上所述，对歌华信德公司的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三项、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款、第二款第四项，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：

一、自本判决生效之日起七日内，歌华信德文化贸易中心有限公司支付杜培违法解除劳动关系赔偿金562281元；

二、自本判决生效之日起七日内，歌华信德文化贸易中心有限公司支付杜培2014年7月至2015年8月期间未休年休假工资24520.17元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，由歌华信德文化贸易中心有限公司负担（已交纳5元，余款自本判决生效之日起七日内交纳）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。

审　判　长　　杨世和

审　判　员　　杨文起

人民陪审员　　许立平

二〇一六年十月十五日

书　记　员　　程新桐